Akit nazariyesine doğrudan girmeden önce bazı temel ıstılahları / terimleri

(kavramları) izah etmede zorunluluk vardır.

BAZI ISTILAHLAR

İslam Hukukunda akit nazariyesini işlemek için bazı ıstılahların / kavramların tanıtılmasına zorunlu ihtiyaç vardır. ‘Muâmelât’ adıyla anlatılan ticârî akitlerde, her akde ait ayrıntılara girmeksizin hepsinde lazım olan temel ıstılahlar olarak şunlar söz konusu edilebilir:

Para: Para, Farsça ‘Pare’ (parça) kelimesinden Türkçeye geçmiştir. Mal ve emeklerin karşılığını ifade eden kıymetli evrak veya özel bir maden yahut madde parçası olarak belirlenmiş şeylerdir. Para sınıfını; altın, gümüş, banknotlar, borç senetleri, çekler, bonolar gibi para olarak işlem gören kıymetli evrak oluşturur. Altın ve gümüş doğal paralar olup ‘Para olsun’ diye yaratılmışlardır. Onun içindir ki altın, insanın demir gibi ihtiyacını gidermediği halde insan yolda giderken bir parça altın ve bir parça demir görse altına atlar ama demire meyletmez. Altına karşı insanın tavrı binlerce yıl önce de şu anda da dünyanın her tarafında hep aynı olmuştur. İnsanın altına meyli altının para olarak yaratılmış olmasındandır. Gümüşe karşı tavır da aynıdır. Ama bir alüminyum parçasını görür geçeriz. Diğer paralar bu iki madene indeksli olarak üretilmiş kıymetli evrrak ve maddelerdir.

Müslümanlar önceleri Bizans parası olan dinar (miskal) ve İran parası olan dirhemi kullanmışlardır. Bunlar ismen Kur’an’da geçmektedir. Kur’an-ı Kerim; Hz. Yusuf’un a.s. az birkaç dirheme satıldığını söyler (Yusuf, 20). Hz. Yusuf M.Ö. yaklaşık olarak 1700- 1800 yıl önce yaşamıştır. Demek oluyor ki paranın kullanım tarihi epeyce eskidir. Dinar ve dirhem büyük paralar olduğu için zaman içinde küçük alışverişlerde kullanılmak üzere başka maddelerden yapılma değeri daha düşük paralar kullanılmıştır. Fels (fülus), akçe bunlardandır. Alışverişlerde para umumiyetle bedellerin ‘semen’ kısmını ifade eder.

Asıl para altın ve gümüştür. Para olarak kullanılan şeyler, mal ve emeğin karşılığını ifade eden kıymetli evrak, senet, belge… konumundadır. Zaten kağıt paralara ‘Banknot’ denmekte idi. Bu, şu anlama gelmektedir: Altın veya gümüşü olanlar saklama zorluğundan dolayı bankaya (sarrafa) götürüp emanet ediyordu. Emanetin belgesi olarak da banka, ona bir ‘Not’ (banknot) veriyordu. Eskiler buna pankunut diyorlardı. İşte bu banknotlar kağıt para olarak ticarî sahada yerini aldı. Bir devletin parası bir bakıma o ülkenin mal varlığını karşılayan hisse senetleridir.

Para takaslarının mutlaka peşin yapılması, her iki bedelin de akit meclisinde karşı tarafça kabzedilmesi şarttır. İslam Hukukunda bunda ısrar edilir. Forekste olduğu gibi ileriye yönelik vaat şeklindeki para takaslarının hukuken geçerliliği yoktur. Bu tür akit ahlakî bir sözden ibarettir. Mesela ‘Şu kadar fiyattan 3 ay sonra paraları karşılıklı teslim etmek üzere şu kadar dolar’ satın alınsa, böyle bir akdin, taraflarca verilmiş bir söz olmaktan başka hukukî geçerliliği yoktur. 3 ay dolduğunda taraflar bu sözlerinde dururlar da karşılıklı olarak paraları teslim ederlerse akit tam bu anda yapılmış olur. Bundan önce akitten söz edilemez. 3 ayın sonunda taraflar sözlerinde durmazlarsa cebren yapacak bir şey yoktur. İslam hukukunda bedellerin ikisinin de vadeli olması batıl bir akit olur. Paralarda ise her iki bedelin peşin verilmesi şarttır.

Mal: İnsan tabiatının meylettiği ve ihtiyaç zamanı için biriktirilebilen herşeydir. Malların dinen caiz ve helal olanları mütekavvim (müntefeun bih) adını alır. İnsanın meyletmediği şeyler mal olarak değerlendirilmez. Mesela insan yolda giderken bir pirinç tanesi görse almayı düşünmez ama bir torba pirinç görse almayı düşünür. Öyleyse bir tane pirinç mal olarak görülmez ve hukuki işlemlerde söz konusu olmaz ama bir torba pirinç dava konusu olur.

Malın ‘Biriktirilebilen’ şartı hanefilerin öne sürdüğü şarttır. Diğer mezhebler ’İnsanın meylini’ yeterli görmüşlerdir. Buna göre mesela bir dolmuş ve durak hattını düşünelim. Dolmuş maldır. Çünkü insan ona hem meyleder hem de dolmuşun kendisi depoya konup bekletilebilmektedir. Fakat dolmuşun hattı öyle değildir. İnsan hatta meyleder ama hat, paketlenip depolanan bir şey değildir. Bundan dolayı hanefilere göre bu hat, mal olarak görülmez. 1876 tarihli Osmanlı Medeni Kanunu olan Mecelle sonradan diğer mezheblerden görüş alarak bu gibi hakları (hakku’t-tealli / kat çıkma hakkı) mal olarak değerlendirmiştir.

Mütekavvim: Dinen istifade edilmesi caiz olan şey demektir. Mesela istifade edilebilen herhangi bir mal mal-ı mütekavvimdir. Alışverişi yapılacak olan malın mal-ı mütekavvim olması şarttır. Dolayısıyla içki mütekavvim olmadığı için satışa konu olmaz. Mütekavvim, ‘Müntefeun bih’ (kendisinden dinen istifade edilmesi caiz olan şey) diye de ifade edilir.

Semen ve Kıymet: Semen alışverişlerde bayi ve müşterinin üzerinde anlaştıkları para (fiyat)tır. Kıymet ise malın gerçek (piyasa) değeridir. Böylece semen ve kıymet arasında şu farklar vardır: Semeni akdin tarafları, kıymeti bilirkişiler ve piyasa belirler. Semen alışverişlerde söz konusu olur, kıymet tazminat ödemelerinde söz konusu olur. Semen ve kıymet farklı rakamlarda olabilir. Mesela gerçek değeri 100 TL olan bir mal, pazarlık neticesinde 75 TL’ye satılsa; 100 TL kıymet, 75 TL semen olur. Bunun tersi de

olabilir. Mesela piyasada kilosu 9 Tl olan elma satın alındığında; müşteri tarafından 10 TL verilse ve paranın üstünü almasa, 9 TL kıymet, 10 TL semen olur.

Mislî ve Kıyemî Mallar: Çarşıda, pazarda satışa arzedilmiş olan ve benzeri kolayca bulunabilen mallar mislî mallardır. Mislî mallar stardart mallar diye de ifade edilebilir. Mesela belli tartı ile satılan mallar mislî olduğu gibi tane ile satılan standart sanayi ürünü mallar da mislîdir. Kıyemî mallar ise benzeri bulunmayan, standart olsa bile piyasada bulunmayan mallar kıyemîdir. Mesela sıfır bir araba mislîdir ama kullanılmış bir araba kıyemîdir. Çünkü sıfır arabanın benzerini bulabilirsiniz ama kullanılmış arabaya herşeyi ile aynı başka bir kullanılmış araba bulamazsınız. Dolayısıyla sıfır araba mislîdir ama müstamel olanı kıyemîdir. Aynı şekilde antika hale gelmiş epeyce eski bir araba da kıyemîdir. Kadim kaynaklarımızda hayvanlar kıyemî mal örneği olarak verilir. Bir sürü koyun düşünelim. Hiçbiri diğerinin standart benzeri değildir.

Şöyle bir örnek daha verelim: El yazma bir kitap kıyemidir. Bu kitabı dizdirsek ve mesela bin adet bastırıp piyasaya sürsek her bir nüshası mislî olur. Bu kitaptan bir adet alsak ve baştan sona kimi satır altlarını çizerek okusak ve kenarlara notlar yazsak, bizim bu nüsha kıyemî hale gelir. Bu okunmuş nüshayı tıpkı basım yapsak ve piyasaya arz etsek her bir nüshası yine mislîleşir.

Veznî Mallar: Tartı ile satılan mallara veznî veya mevzûn mallar denir. Demir,

kömür, çimento, kireç vs gibi.

Keylî Mallar: Ölçekle yani hacim birimi ile satılan mallardır ki bunlara mekîl de

denir. Sıvı şeyler keylî mallardır. Petrol, süt, zeytin yağı gibi.

Zirâî Mallar: Zirâ’, arşın da denilen 68 cm.lik bir uzunluk birimidir. Uzunluk birimi ölçüleriyle satılan mallara zirâî veya mezrû’ mallar denir. Kumaş, halı, hortum ve arazi gibi. Terzi metresi olan mezro da bu kelimedir.

Adedî Mallar: Tane ile satılan mallardır. Bunlara mâ’dûd da denir. Tane ile satılan malların birimleri arasında kayda değer büyüklük, küçüklük ve fiyat farkı yoksa, bunlara adediyyat-ı mütekaribe denir. Tane ile satılan sanayi malları, yumurta… gibi. Fakat aralarında fark varsa bunlar adediyyat-ı mütefavite ismini alır. Hayvanlar gibi.

Adı geçen mallardan veznî, keylî, zirâî ve adediyyat–ı mütekaribe olan mallar, mislî

mallar olup adediyyat-ı mütefavite olanlar kıyemî mallardır.

Zimmet: İnsanı leh ve aleyhindeki şeylere ehil ve muhatab kılan vasıftır. İnsan olmanın zorunlu sonucu olarak var kabul edilir. Yani vasfı ne olursa olsun her insanda bu sanal hukukî vasıf mevcuttur. İnsan sahip olduğu bu hukukî vasıf sayesinde lehine ve aleyhinde olan şeylere muhatab olarak hakların sahibi olur, aleyhine olan şeylerin

ise sorumlusu olur. Mesela birine 100 TL karşılığında bir mal sattığımızı düşünelim. Bizi o kişiye o malı verme sorumluluğu yükleyen şey bizim zimmetimizdir. Ondan da 100 TL alacaklı kılan şey yine bizim zimmetimizdir.

Zimmet sanal hukukî bir kap olarak düşünülür. Bu kabın içerisine biraz sonra izah edeceğimiz ‘Deyn’ denilen mallar konur. Yani Deynin bulunduğu yer / kese / kap zimmettir. Mesela hepimizin bir e mail adresi ve e mail kutumuz vardır. Bunun içinde kişisel bilgilerimiz bulunmaktadır. İşte bu kutu nasıl ki maddî bir kutu olarak gösterilemiyorsa ve sanal olarak mevcut ise zimmet de böyle bir kutudur ve içerisinde deyn denilen mallarımız bulunmaktadır.

Başkasından alacaklı olduğumuz mesela 100 TL, borçlu zimmetinde bulunan bize ait bir maldır.

Adı geçen mislî mallar, zimmette bulunmaya müsait olduğu halde kıyemî mallar zimmette bulunmaya müsait değildir. Bundan dolayıdır ki mislî mallar borç (karz) verilmeye müsaittir ama kıyemî mallar borç verilmeye müsait değildir. Çünkü borçlar / alacakların yeri, borçlunun zimmeti olduğundan ancak mislî mallar zimmette bulunabilir.

Ayn ve Deyn Mallar: Ortada olan ve başkasının hakkıyla karışık bulunmayan mallara ayn; ortada olmayan, ortada olsa bile başkasının hakkıyla karışık bulunan mallara ise deyn denir. Mesela bir kişiye ait ayrı yığın olarak duran 10 ölçek buğday ayn maldır. Bu yığın buğday, başkasına ait 5 ölçek buğday ile karışsa; bu 15 ölçeklik buğday yığını 2/3 ve 1/3 oranında o iki kişilerin ortak malı olur. Herbirinin bu yığındaki hissesi deyn olur. Karışmadan önce iki yığın da ayn idi. Bu iki ortak 5’e 10 ölçek şeklinde bölüşüp herkes hakkını alsa; her birinin aldığı bu ayrı hisse buğday tekrar ayn olur.

Cebimizdeki 100 TL ayndır. Bunu başkasına borç versek onun zimmetinde deyn olur. Bu örnekte ayn olan 100 TL’nin yeri cebimizdir ama başkasından alacaklı olduğumuz 100 TL’nin yeri borçlunun zimmetidir.

Borçların / alacakların tümü ‘Deyn’dir. Deyn, bütün alacakların üst başlığını teşkil eder. Alt başlık olarak karz, tazminatlar, müslemun fih (selem akdinde satın alınan mal), ortaklıktaki hisseler, henüz tahsil edilmemiş hak edişler… söylenebilir.

Mübadele: Tarafların karşılıklı olarak birbirlerine bedel vermeleridir. Herhangi bir akitte tarafın biri karşı tarafa bir bedel veriyor da karşılığında bir bedel alıyorsa bu muameleye mübadele denir. Mübadelede bedellerin ikisi de mal olabildiği gibi herhangi bir menfaat de olabilir. Parayı mal olarak görmek gerekir. Buna göre mala karşılık mal (veya para) vermek mübadele olduğu gibi mal karşılığında bir emek veya

menfaat almak yahut menfaat takası da mübadele olur. Bedeller farklı cinsten ise o muamele muklaka mübadele olur. Cinsler aynı, fakat miktarları farklı ise yine mübadele olur. Cins ve miktarları aynı, fakat vasıfları farklı ise bu takdirde bakılır: Eğer bu özel vasfa taraflardan birinin ihtiyacı varsa yine mübadele olur. Bu vasıf taraflar için önemli değilse bu muamele mübadele olmaz. Mesela 100 TL borç verip zamanı gelince herhangi bir kasıt olmaksızın 2 tane 50’lik olarak alsak bu, mübadele olmaz. Çünkü paranın 2 adet 50’lik olarak alınmış olması durumunda, iki taraftan birinin o paranın bozuk olma vasfına ihtiyacı yoktur. Ama birine 100 TL verip ‘Bunu bize bozun’ desek ve 2 adet 50’lik olarak alsak bu, mübadele olur. Çünkü: Bedellerin cins ve miktarları aynıdır fakat taraflardan birinin bedelin birindeki vasfa yani bozuk para olmasına ihtiyacı vardır. Daha iyi anlaşılması için bir örnek daha verecek olursak: Misafirimize ikram için komşumuzdan 10 yumurta alsak ve birkaç gün sonra 10 yumurta ödediğimizi düşüne- lim. Bu, mübadele değildir. Çünkü bedellerin cins ve mikdarları aynı olduğu gibi taraflardan birinin, yumurtada özel bir vasfı aramaları durumu da yoktur. Burada ihtiyaç yumurtanın vasfına değil, mutlak yumurtayadır. Ama şöyle olsaydı: Tavuğumuzun kuluçkaya yattığını düşünelim: Civciv üretmek istiyorsak tavuğun altına, aralarında horoz bulunan tavukların yumurtasından yatırmamız gerekir. Bizdeki yumurtalar horozsuz olur da bu yumurtaları komşudaki horozlu yumurta ile değiştirirsek bu, mübadele olur. Çünkü komşudaki yumurtaların horozlu vasfına bizim ihtiyacımız vardır. Muamele, mübadele olacak şekilde yapılmışsa işte bunda faiz olup olmadığını araştırırız. Muamele genel, mübadele özeldir. Her mübadele muameledir ama her muamele mübadele değildir. Mübadele olan muamelelere ribanın girmiş olması ihtimali vardır. Mübadele faiz konusunda tekrar ele alınacaktır.

Bedellerin mal, para veya emek / menfaat oluşuna göre muameleler farklı isimler alırlar. Yeri gelince onlardan bahsedilecektir.

Temlik ve İbaha: Temlik herhangi bir malı birine mülk edindirmek, onun mülkiyetine geçirmektir. İbaha ise bir malı birinin istifadesine sunmaktır. Mesela yoldan geçen bir insanı sofraya davet etmek, o yemeklerden yemesini sağlamak ibahadır. Bu, sofradakilerin mülkiyeti yine sofra sahibine aittir. Davet edilen kişi o sofradan sadece yeme hakkına sahiptir. Bu yemekler üzerinde herhangi bir tasarruf hakkına sahip değildir. Fakat ev sahibi bu yemeklerden bir paket hazırlayıp yoldan geçen kişiye ‘Bunu al götür’ dese, bu yemekleri ona temlik etmiş olur. Bu kişi o yemekler üzerinde bütün tasarrufları yapma hakkına sahip olur. Bu yemekleri, yiyebilir, başkasına ikram edebilir, satabilir, ölürse bu yemekler ondan miras kalır, bir hayvanın önüne koyabilir…

Muhayyerlik: Muhayyerlik, taraflardan birinin veya ikisinin, karşı tarafın rızasına bakılmaksızın yapılmış olan akdi tek taraflı olarak bozabilme hakkıdır.

Ticârî konularda 25-30 civarında muhayyerlik vardır. Herbiri de söz konusu olan konu ile ilgili olarak farklı isimler alır. Mesela bir alışveriş, müşterinin 7 gün muhayyer olması ve isterse bozabilmesi şartıyla yapılsa bu, şart muhayyerliği olur. Satın alınan mal kusurlu çıksa, müşteri ayıp (kusur) muhayyerliği ile muhayyer olup isterse akdi fesheder.

Ayıp ve Vasıf: Ayıp maldaki maddî ve fizikî eksikliktir. Vasıf ise o malın kabiliyet ve özelliğidir. Ayıp daima olumsuz ve istenmeyen olduğu halde, vasıf istenen de istenmeyen de olabilir.

Mesela hayvanın kuyruğunun kesik olması ayıp (kusur)dur ama renginin çekici olması yahut deli veya huysuz olması vasfıdır. Bundan dolayıdır ki kulağı kesik hayvan kurban olmaz ama deli hayvan kurban olur. Çünkü kurbanlık hayvanın vasıflı olması değil, ayıpsız olması gerekir. Makinenin bir parçasının olmaması ayıp, rantabl çalışmıyor olması veya düşük kaliteli olması vasıfsızlıktır.

İhtikâr (Karaborsacılık)

İhtiyaç maddelerini, talep olmasına rağmen, uzun müddet bekletip fiyatların yük- selmesi zamanına kadar depolamaktır ki Şer’an caiz görülmemiştir.

İhtikâr talep karşısında malı satmamak olduğuna göre talep karşısında ele gelen mallar satılmış da gerideki mallar, talep olmadığı için yerinde beklemişse bu ihtikâr sayılmaz.

İhtikârda malı satmamanın süresi hakkında çeşitli görüşler olmakla birlikte süre belirlemede mahallî idareler yetkili kılınabilir. Maldan mala farklı süreler de konabilir. Konmuş olan süreden daha az süre ile malı satışa arzetmeyip depolamak ihtikar olmaz. O süre dolduğu halde malları piyasaya arz etmemek ihtikâr olur.

Bir ihtikâr olayı ile karşılaşıldığı zaman devlet yetkilileri önce muhtekire (karaborsacıya) nasihat eder ve piyasaya malları arzetmesini emreder. Muhtekir emir ve nasihati dinlemeyecek olursa yetkililer o mala el koyar ve muhtekir namına onu satar.

Mallara narh (etiket/resmî sabit fiyat) koymamak, fiyatları tahdid etmemek piyasayı kendi haline bırakmak İslam Hukuku’nda esastır. Ancak fiyatlar sun’î olarak yükseltilir, tüccarlar bu hususta aşırı giderler, piyasa allak bullak olursa devlet, bilirkişilerin de görüşünü alıp narh koyabilir. Böylece aldatmaların ve malî buhranların önünü alma yoluna gider.

Peygamberimiz’in, fiyatları tahdit etmemesi, fiyatların sun’î olarak değil, tabii olarak yükselmesi sebebiyle idi. Malumdur ki paranın emisyonunda şişkinlik olursa fiyatlar artar. Böyle durumlarda fiyatları artırmayıp sabit tutmak iktisâdî hayatı korumamak demektir. Benzeri tabiî bir sebepten dolayı değil de fiyatlarla sun’î oynamaları engellemek için devlet narh koyabilir.

Riba (Faiz): Dinimizde şiddetle yasaklanan faizi kısaca şöyle tanımlayabiliriz:

‘Riba mübadele olan akidlerde şart koşulmuş bulunan karşılıksız fazlalık veya ribevî malların aynı sınıfına dahil aynı yahut farklı cins malların birbirleri mukabilinde veresiye olarak satılmasıdır.’

Faiz muamelelerin mübadele olanlarında cereyan eder. Mübadele olmayıp sırf muamele olanlarda faiz kesinlikle cereyan etmez. Öyleyse bir muamelede faiz var mı, yok mu tesbit edebilmek için o muamelenin mübadele olup olmadığına bakmamız lazım gelir. Muamele, mübadele olacak şekilde yapılmışsa işte bunda faiz olup olmadığını araştırırız. Muamele genel, mübadele özeldir. Her mübadele muameledir ama her muamele mübadele değildir. Mübadele olan muamelelere ribanın girmiş olması ihtimali vardır.

Muamelenin mübadele olup olmadığı şu ilkelere göre tesbit edilir:

İki malın/bedelin CİNSleri farklı ise ya da cinsleri aynı fakat MİKTARları farklı ise o muamele muhakkak mübadeledir. Buğdayı pirinçle değiştirmek veya 10 ölçek buğdayı 15 ölçek buğdayla değiştirmek gibi. İki bedelin cinsleri ve mikdarları aynı olduğu halde VASIFları farklı ise o takdirde mübadele olup olmadığını anlamak için o farklı vasfa taraflardan herhangi birinin İHTİYACının olup olmadığına bakarız. Taraflardan birinin o vasfa ihtiyacı varsa mübadeledir. O vasıf taraflar için önemli değilse muameledir. Buradaki ihtiyacı, akdin geneline olan ihtiyaçla karıştırmamak gerekir. Buradaki ihtiyaç, sadece o vasfa olan ihtiyaçtır. Mesela: Misafirimize ikram için komşumuzdan 10 yumurta alsak ve birkaç gün sonra, 10 yumurta ödediğimizi düşünelim. Bu, mübadele değildir. Çünkü bedellerin cins ve mikdarları aynı olduğu gibi taraflardan birinin, özel bir vasfı aramaları durumu da yoktur. Burada ihtiyaç yumurtanın vasfına değil, mutlak yumurtayadır. Ama misal şöyle olsaydı: Tavuğumuzun kuluçkaya yattığını düşünelim: Civciv üretmek istiyorsak tavuğun altına, aralarında horoz bulunan tavukların yumurtasından yatırmamız gerekir. Bizdeki yumurtalar horozsuz olur da bu yumurtaları komşudaki horozlu yumurta ile

değiştirirsek bu, mübadele olur. Çünkü komşudaki yumurtaların horozlu vasfına bizim ihtiyacımız vardır. Aynı şekilde 100 TL’lik banknottan 1 aded borç versek, borçlu da öderken bize 10×10 TL olarak iade etse bu, mübadele olmaz. Çünkü ihtiyaç, paranın tüm veya bozuk olmasına değildir. İhtiyaç mutlak 100 TL’yedir. Ama 100 TL’yi bozdurmak maksadıyla versek ve 10×10 TL’ik olarak alsak mübadele olur. Çünkü bizim ihtiyacımız paranın “bozuk” olmasına yani vasfınadır. Bu ölçülere göre mübadele meydana geliyorsa onda faiz aramaya başlarız. Mübadelede faiz olabilir de olmayabilir de. Kendisinde faizin bulunmadığı mübadeleler bizim ticaret anlayışımızı oluşturur. Bu anlayışa göre düşünecek olursak: Sarf (para takası) akdi mübadeledir ama karz (borç) kesinlikle mübadele değildir. Karz, karz sınırları dahilinde kaldığı sürece mübadele olmaz, dolayısıyla ona faiz karışmaz. Fakat karz, karz sınırını aşarsa, mesela iade edilen (bedel)in mikdarı diğerinden fazla olursa o zaman karz mübadeleye dönüşür ve muameleye faiz girer. Sarf akdi, kesinlikle mübadeledir. Onun için sarfa faiz dahil olmasın diye titiz davranmak gerekir. Mübadele maddesine de bkz.

Tarifin ‘Karşılıksız fazlalık’ kısmı faizin önemli bir bölümünü, biraz sonra göreceğimiz veçhile fazlalık ribasını ifade etmiş, ancak nesîe (veresiye) ribasını hariç bırakmıştır. Her ne kadar veresiyedeki zamanı bir fazlalık olarak yorumlayıp tarifin o kısmını yeterli saymak mümkün görünüyorsa da muhtemel bazı sakıncalardan dolayı bundan sarf-ı nazar ediyoruz. 500 TL verip 700 Tl alma muamelesinde 700’ün 500’ü evvelkinin karşılığıdır. Kalan 200 TL karşılıksız fazlalıktır. Tarifin son kısmı nesîe ribasını ifade etsin diye ilave olunmuştur. Mesela mübadele kasdı ile 500 TL verip peşin olarak 600 TL almak fazlalık ribası, 500 TL verip 2 ay sonra yine 500 TL veya buna tekabül eden başka bir para (riyal, dolar, mark, dinar, altın, gümüş…) almak nesîe ribasıdır.

Faizin kısımları ve tarifteki ‘sınıf’ yeri gelince açıklanacaktır.

Faizin İslam nazarında mubah sayıldığı bazı haller vardır. Faizin mubah sayıldığı zaruret halini net olarak ortaya koymak için onu domuz eti veya içkiye benzetmek gerekecektir. Domuz eti ve içki nass ile yasaklanmış ve her ikisinin alınıp yenilmesi ve içilmesi günah-ı kebâir sayılmıştır. Faiz de nass ile yasaklanmış ve büyük günahlar arasında sayılmıştır. O halde domuz eti ve içki nerede mubah oluyorsa faiz de o durumda mubah olur. Kişi darda kalmış ve mesela domuz etini yemediği takdirde ölecekse, ölmeyecek kadar o etten yemesi helaldir. İşte faiz de alınmadığı takdirde

ölüm vuku bulacaksa ölmeyecek kadar faizle para, mal alınabilir. Bunun dışında faizle para alınmaz. Demek oluyor ki İslam’da faize para vermek kesinlikle yasaktır ve istisnası yoktur. Çünki parayı faize veren kişi darda kalmamıştır. Faizle para almak ise ölecek derecedeki zaruret haline bağlı ve o hal ile kayıtlıdır. Ev sahibi olmak, dükkân düzmek, evlenmek… için faizle para alınmaz. Çünkü mesela ev sahibi olmadığı zaman kişi ölmez. Yani bunlar ölüm derecesinde zaruret değildir.

Ribanın Nevileri

Riba iki kısma ayrılır:

1. Fazlalık ribası (الفضل ربا): Peşin alışverişteki fazlalıktan ibaret olan riba çeşididir. Ribevî mallardan aynı cins iki malı peşin olarak biri diğerinden fazla olması şartıyla değiştirmek riba-yı fazl’dır.

1 gr. altını peşin olarak 1,5-2 gr. altınla, 1 ölçek buğdayı peşin olarak 2 ölçek buğdayla değiştirmek gibi……

Misallerde görüldüğü gibi fazlalık ribası daima aynı cins malların birbiriyle mübadelesinde ortaya çıkar.

1. Nesîe (veresiye) ribası (  ): Veresiye muamelelerden ve  borçlardan doğan riba çeşididir. Ribanın illetlerinden en az birisini kendisinde ortakça bulunduran iki malı veresiye olarak mübadele etmek ya da borç verirken fazla almak suretiyle meydana gelen faiz, riba-yı nesîe’dir.

1 gr. altını veresiye olarak 1 gr. altınla, 1 gr altını veresiye olarak 5 gr. gümüşle, 1 ölçek buğdayı veresiye olarak 1 ölçek buğdayla, 1 ölçek buğdayı veresiye olarak 2 ölçek arpa ile değiştirmek gibi.

Misallere bakılacak olursa nesîe ribasının aynı cins iki malın ya da aynı sınıfa dahil iki farklı cins malın birbiriyle veresiye olarak mübadelesinde ortaya çıktığı görülür.

Ribanın İlleti

(Ribevî Mallar / Kendisinde Faiz Cereyan Eden Mallar):

İllet, iki terim veya iki konu arasındaki ortak vasıf, püf nokta, sebeptir… Bu vasıf

sebebiyle iki mesele için de aynı hüküm verilir. Ribanın illetini kendisinde bulunduran mallar, aynı ‘sınıf’ı oluşturan mallar olup kendisinde faizin cereyan edebileceği mallar olmaktadır. Öyleyse ribanın illeti bize bu malları yani ribevî malları tanıtmış olacaktır. İkinci bir husus, fıkıh kaynakları her meselede tek illet tesbitine giderken faiz konusunda iki illet söz konusu edilmiştir. Bu da faiz konusunda iki bedel söz konusu

olduğundan ileri gelmektedir kanaatindeyiz. Neticede faiz sadece paralarin değil, diğer maddelerin mübadelesinde de söz konusu olur.

Mezhepler ribanın illetlerini tesbitte farklı görüşlere sahip olmuşlardır. İhtilaflar faize dair hadislerin farklı yorumlanmasından kaynaklanmıştır.

Kur’an-ı Kerim’de faizin yasak olduğu bildirilmiş ancak faizin hududu açıklanmamıştır. Ayetlerde mücmel (nisbeten kapalı) olarak haram olduğu bildirilen ribanın açıklanması hadislere bırakılmıştır.

Konuyla ilgili çok hadis mevcuttur. Onların hepsini burada zikretmeyeceğiz. Ancak, hadislerin hepsinin muhtevasını buraya olduğu gibi kaydetmeye gayret edeceğiz. ‘Müleffak hadis’ şeklinde aşağıya alacağımız cümleler toplam hadislerin adeta tercümesi mahiyetinde olacaktır.

‘Altın ile altın, gümüş ile gümüş tartısı tartısına; buğday ile buğday, arpa ile arpa, hurma ile hurma, tuz ile tuz ölçeği ölçeğine eşit ve peşin olarak değiştirilecektir. Altın ile gümüş, buğday ile arpa, tuz ile hurma, hurma ile arpa değiştirildiğinde yine peşin olacak, ancak biri diğerinden mikdar bakımından fazla olabilecektir. Bu maddelerin külçesi ile sikkesi, eskisi ile yenisi arasında fark yoktur. İşçilik ve kalite de muteber değildir.’¹

Hadislerden mülhem bu cümleler faizin hududunu, hangi muamelenin riba/faiz olduğunu çok güzel bir şekilde, esaslarını zikrederek ve misallar vererek açıklamaktadır.

Bu hadisler üzerinde kafa yorarak ictihadda bulunmuş olan mezhebler faizin illetleri konusunda iki ayrı görüşe sahip olmuşlardır.

1. Kıyasa karşı çıkan ve illet tesbiti yapmayıp aynı hükmü benzer mes’elelere uygulama yoluna gitmeyen Zahiriyye mezhebi ribevî mallar sadece hadislerde geçen 6 maddedir, bu maddelerin dışındaki mallarda faiz cereyan etmez görüşündedir.
2. Dört mezheb; faizin, hadislerde geçen 6 maddeye münhasır kalmadığı, bazı illetler sebebiyle başka mallara da taştığı görüşündedir. Mezhebler bu noktada müttefik olduğu halde farklı illetler tesbit etmeleri yönüyle ihtilaf etmişlerdir. Hanefi ve hanbeli mezhebleri aynı illetleri, Maliki ve şafii mezhebleri de diğer ikisinden farklı olarak aynı illetleri tesbit etmişlerdir. Şöyle ki:

1        Özetlediğimiz hadislerin kaynakları: Buhari, Buyu’: 74-81, 89, Vekâlet: 11; Müslim, Müsakat: 79-81, 86, 87, 96; Nesai, Buyu’: 42-52. ; Muvatta, Buyu’: 27-39; Tirmizi, Buyu’: 23-24; eş-Şafıi, el-Ümm, 3/14 vd.

Hanefi ve Hanbeli mezhebleri hadislerdeki cinsin aynı cinsle değiştirilmesine ve tartı ile ölçeğe bakarak ribanın illeti ‘Cins ve ölçü birliği’dir, demişlerdir. Buna göre her iki mezhebce bütün keylî ve veznî mallar ribevî mallardır. Riba-yı Fazl için cins ve ölçü (vezin ve keyl) illetlerinin her iki maddede beraberce bulunması gerekir. Ama Riba-yı nesie’de yalnız cins veya yalnız ölçü birliği kâfidir. Buna göri aynı zamanda mezruat ve ma’dudatta da riba-yı nesie cereyan eder. Yani değiştirilen iki madde sadece cins, vezin, keyl veya zira’ (metre de denebilir) yahut aded (tane) vasıflarının birinde ortak bulunuyorsa o iki maddenin veresiye olarak değiştirilmesi riba-yı nesie olur. Mesela, bazı Hanefilerce mekruh görülmekle beraber, 5 yumurta 7 yumurta mukabilinde peşinen değiştirildiğinde faiz olmaz ama 5 yumurta veresiye olarak 5 veya 7 yumurta mukabilinde değiştirilse riba-yı nesîe olur.

Yine Hanefilerce ribanın tahakkuku için değiştirilen iki bedelden en az birisinin şer’î ölçü (yarım sa’-normal iki avuç/iki koçan dolusu) kadar olması gerekir. Dolayısıyla bir avuç (tek el dolusu) buğday iki avuçla, bir elma iki elma ile değiştirilse faiz olmaz.

Ayrıca, altın ve gümüş mübadelelerinde ayar farkı da gözetilmez. Çünkü:

‘İtibar, ğalib-i şayiadır, nadire değildir’. ‘Mağlub ademe mülhaktır’ (Mecelle, Md. 42) gibi kaideler katışık maddelerden hangisi daha çoksa o maddenin tamamının o hükümde olacağını beyan ediyor. Dolayısıyle içerisinde az miktarda bakır bulunan al- tın, som altın gibi kabul edilir. Mesela 14 (14/24) ayar, elimizdeki altının 24’te 14 parçasının altın 10 parçasının ise başka bir madde olduğunu ifade eder. Bu katışık madde altına göre daha az miktarda olduğu için yok kabul edilir ve o maden parçasının tamamı altın sayılır. Altının altın ile değiş-tokuşunda hukuken 24 (24/24 som) ayar altından farklı görülmez. Aynı şekilde 18 (18/24) ve 22 (22/24) ayar altınlar da -kendilerindeki altın nisbeti fazla olduğundan- safi altın kabul edilir. Ama 10 (10/24) veya 8 (8/24) ayar altın olsa katışık maden nisbeten altından fazla olduğu için bu maden parçasının mesela -bakır katışık olması takdirinde- tamamı bakır kabul edilir. Yani her zaman için katışık maddelerin nisbetlerine bakılır. Nisbeti fazla olan madde hangisi ise eldeki maddenin tamamı ondan sayılır. 12 (12/24) ayar altın olsa

-katışık maddeler birbirine eşit olacağından- ihtiyatla hareket etmek tavsiye

olunmaktadır.

Maliki ve Şafii mezhebleri ise hadislerdeki altın ve gümüşün nakit (para), diğer maddelerin gıda maddesi olduğuna bakarak ribanın illetlerinin cins ve nakit yahut cins ve gıda maddesi olduğunu söylemişlerdir. Buna göre her iki mezhebce nakitler (altın ve gümüş) ile bütün yiyecek maddeleri ribevî maldır. Maliki mezhebi yiyecekler konusunda riba-yı nesie için değiştirilen maddelerin sadece yiyecek maddesi (ilaçlar hariç) olmasını kâfi görürken riba-yı fazl için, değiştirilen gıda maddelerinin:

1. Doyurucu ve
2. Masrafsız olarak depolanabilmesini şart koşmuştur. Ancak malikiler ilaçlama, ambalajlama, soğutucu    kullanma    gibi    saklama    masrafı    yapmaksızın    malın depolanabilir olmasında herhangi bir zaman tahdidi koymamıştır. Malikilerce pek tercih edilmemiş bir görüşte depolanabilme müddeti (6 ay) olarak tahdid edilmiştir.

Anlatılanlara bir misal verilecek olursa: Buğday buğday ile peşin ve eşit olarak değiştirilir. Peşin veya eşit şekilde değiştirilmeyecek olursa riba olur. İlk iki mezhebe göre burada ribanın sebebi cins ve keylilikte birleşmeleri, Maliki ve Şafii mezheblerinde ise buğdayların cins ve gıda maddesi olma illetlerinde birleşmeleridir. Ayrıca buğdaylarda Maliki mezhebinin riba-yı fazl için koştukları iki şart da mevcuttur.

Riba Olma Esasları

Kendilerinde riba cereyan eden malları mezheblere göre tesbit ettikten sonra mübadelenin faiz olması esaslarına geçebiliriz. Hanefi ve Hanbelilerce illet, cins ve ölçü (vezn, keyl…) birliği, Maliki ve Şafîilerce cins ve nakd (altın, gümüş) ile cins ve gıda maddesi olması idi. Buna göre değiştirilen iki madde:

1. İlletlerin her ikisinde birleşiyorsa mallar hem peşin hem eşit olarak değiştirilecektir. Aksine muamele riba olur ki bu riba olayı cinsin yine kendi cinsiyle değiştirilmesinde gerçekleşir. Daha önce riba-yı fazl’da bunu zikretmiştik. Kezalik 5 altın peşin ve eşit olması şartıyla ancak 5 gr. altınla, 5 ölçek buğday aynı şartlarla ancak 5 ölçek buğdayla değiştirilir. Bu bedellerden birisi veresiye veya fazla olduğu zaman riba tahakkuk eder. Riba konusunda bedellerin eşitliği mikdarları eşitlenerek sağlanır. Kıymetlerine göre eşitleme yapılmaz.
2. İlletlerin sadece birisinde birleşen mallar peşin değiştirilir. Ancak, biri

diğerinden fazla olabilir. Veresiye değiştirildiği takdirde riba (nesie) meydana gelir. 1 gr. altın peşin olarak 10 gr. gümüşle, 5 ölçek buğday peşin olarak 10 ölçek arpa

ile 5 yumurta peşin olarak 7 yumurtayla değiştirilebilir. İlk misalde bedeller

veznilikte, ikinci misalde keylilikte üçüncü misalde ise sadece cins illetinde birleşmişlerdir. Şafiilerce ilk misalde bedeller nakit, ikinci misalde gıda maddesinde (ta’m) birleşmişlerdir. Son misalde ise bedeller hem cins hem de gıda maddesi illetlerinde birleştiklerinden Şafii mezhebinde riba tahakkuk eder. Yani şafiilerde peşin olarak 5 yumurta ancak 5 yumurta ile değiştirilebilir. Çünkü bedeller iki illette birleşmektedir.

1. İlletlerin hiçbirisinde birleşmeyen mallar istenildiği gibi değiştirilebilir. Mesela 5 gr. altın 10 ölçek buğdayla hem peşin hem de veresiye mübadele edilebilir. Bunda herhangi bir riba endişesi mevcut değildir.

Faiz konusunda başka bazı hususları da not etmeye ihtiyaç vardır:

Malın eskisi ile yenisi, kalite ve nevileri arasında fark yoktur.

Değiştirilen mallardan birinin eski diğerinin yeni olması yahut değişik kalitelerde bulunması faiz esaslarının dışına çıkmak için sebep teşkil etmez. Ancak dikkat edilmelidir ki bu ilke bir cins malı yine kendi cinsiyle mübadele ettiğimizde geçerli olur. İki bedelin farklı cinsten olması muamelesinde geçerli değildir. Söz gelimi iki sene önceki mahsulden kalma 5 ölçek buğdayı yeni mahsul buğdayla değiştirdiğimizde yine eşit ve peşin değiştireceğiz. Yeni mahsulden az verilip eski mahsulden çok alınacak diye bir şart ileriye sürülemez. Bunun gibi malların kalite farkı da muteber değildir. Makarnalık sert (kunduru) buğday ile ekmeklik yumuşak buğday birbirleriyle değiştirildiklerinde yine eşit ve peşin olarak değiştirilecektir. Buğdayın birinin pahalı öbürünün ucuz olmasının bir önemi yoktur. Bununla belki de Dinimiz İslam, kesinlikle faize sed çekmek istemiştir. Eski ve yeni yahut kaliteler arasında fark gözetseydi ictihad ve teamülle ileride mübadelelere fazlaca faiz karışabilirdi. Bu kapıyı sıkı sıkıya kapatması faiz ihtimaline bile meydan vermemek istemesinden olabilir. Unutmamak gerekir ki bu farkların gözetilmemesi, sadece bir cinsin yine aynı cinsle değiştirilmesindedir. Ama farklı cinslerin mübadelesinde mikdar farkının olabileceğini az önce izah etmiştik.

İşçilik farkı da muteber değildir. Külçe altınla işlenmiş altın eşittir.

Buradaki işçilik farkını, ‘işçilik fazlalığı’ndan ayırmak gerekir. Burada bir maddeyi başka bir madde haline getirmeyen, aynı maddenin nakış ve tezyinatını ifade eden işçilik farkı kasdedilmiştir. Yine dikkat edilmelidir ki bu ilke iki bedelin de aynı cinsten olması halinde geçerlidir.

Şüphesiz bu noktada kafamızda bir istifham belirmektedir. Sarrafın altın üzerinde nakış ve desen için harcadığı emek karşılıksız mı kalacaktır? Sarraf bizden aldığı altını ucuza alıyor, bize satacağı altını da pahalıya satıyor. Bizim verdiğimiz altın eski, kendisininki yeni sayılmaktadır. Hem sarraf bizden aldığı mesela bileziği bozacak ve ücret mukabilinde kuyumcuya yeniden bilezik yaptıracaktır. Bu emek ve işçilik hesaba katılmayacak mıdır? İşte burasında işçiliğin karşılığının verilmesi pek tabii görülmektedir. Ama şurası da var ki bizim verdiğimiz bilezik belki de bir gün önce aynı sarraftan satın alınmış ve onun vitrininde ‘yeni bilezik’, ‘emek verilmiş altın’ diye teşhir edilmekteydi. Fakat aynı emek bir gün sonra sanki hiç yoktur. Henüz yeni olan bir bileziği ezip yeniden kuyumcuya göndermek emek vermek değil, emeği boşa harcamaktır. Emek verilmiş bir bileziği bozup yeniden yapmak emek israfı olarak kabul edilmelidir. İnsanları bilumum israflardan alıkoymak iktisadi bir vecibedir. Diyelim ki sarraf gerçekten bize vereceği bileziğe emek harcadı ve bu emeğini korumak istiyor. Bizim vereceğimiz bilezikteki emek neden karşılıksız kalsın da sarrafın emeği para etsin. Bizim bilezik gerçekten eskimiş ve yıpranmışsa zaten yeni şekline nazaran gramında eksiklik görülecek, mukabilinde de o nisbette az altın alınacaktır. Her iki emeğin hesaba katılması halinde bu sefer sarrafların, müşterileri aldatmaları, kendi bileziğindeki işçiliğin pek fazla, aldıkları “eski” bilezikte ise işçiliğin çok az olduğunu söylemeleri söz konusu olacaktır. Sonuç olarak en çıkar yolun -emek israfının önlenmesi açısından- işçilik farkına itibar etmemek olduğu ortaya çıkar. Zaten hadisler bunun böyle olacağını açıktan açığa beyan etmektedir. Tekrar edelim ki bu farkın da gözetilmemesi sadece bir cinsin yine aynı cinsle değiştirilmesinde mevcuttur. Bir cinsin değişik bir cinsle mübadelesinde bu farkın hesaba katılması ribaya sebebiyet vermez. Daha önce kayıt ettiğimiz gibi 1 gr. altını 100 gr. gümüşle yahut 10.000 lr. ile peşin olarak değiştirmede faiz bulunmamaktadır. Yeter ki mübadele peşin olsun. Çünkü bedeller sadece tek illette (vezn veya nakd) birleşmektedir.

Faiz şüphesi faizin hakikati gibidir.

Dinimizde faiz şiddetle yasaklanmıştır. Ribanın işlenmesi bir tarafa, ona yaklaşmak bile doğru görülmemiştir. Bu bakımdan kaynaklarda riba şüphesinin bizzat riba gibi olacağı kayıt edilmektedir. Dolayısıyla müslüman, faiz var mı, yok mu diye şüphelendiği bir muameleyi bizzat faiz işliyormuş gibi telakki edecek ve ondan uzak duracaktır. Tıpkı bunun gibi tahmini olarak mesela 50 ölçektir diye bir buğday yığınını yine 50 ölçek bir buğday yığını ile değiştirmeyecek, kesinlikle miktarını bilmediği bu

buğday yığınlarını, miktarca birbirinden farklı kabul edecektir. Böylece, muameleyi yaptığı takdirde faiz işlenmiş olacağını bilmelidir.

AKİD / SÖZLEŞME NAZARİYESİ

Akdin Anlamı ve Unsurları:

Akit Arapça bir kelime olup bağ ve düğüm anlamına gelir. İslam Hukukunda sözleşme anlamında kullanılır. Akit ‘Safka’ adıyla da anılır. Zaten sözleşmelerde iki taraftan ileri sürülen bir söz üzerine anlaşma yapılır ve sözleşme akdi kurulur. İki tarafın sözleri düğümün iki ipini ifade eder. Düğümün atılma sebebi ise akdin konusunu hatırlatır.

Akdin, farklı sözlerle tanımları yapılmışsa da söz konusu edildiği saha göz önünde bulundurularak şöyle tanımlanabilir: İki şahsın; birbirlerine karşı sorumluluk üstlenmek üzere bir konu hakkında yaptıkları sözleşmedir.

Akdi yapan iki şahıs hakiki şahıslar (özel kişiler) olduğu gibi hükmî şahıslar (tüzel kişiler) de olabilir. Mesela Ali ile Hasan arasında da A şirketi ile Kızılay kurumu arasında da sözleşme yapılsa akid olur.

Akiddeki taraflar birbirlerine söz verip birşeyler taahhüd ederler. Bu şeyler akdin konusunu teşkil eder ki ya bir mal devri veya bir menfaat (emek) verilmesi yahut bir sorumluluk üstlenmek olabilir. Mesela alışverişte mal devri, kiralamada menfaat (emek) verme, kefalet akdinde ise sorumluluk söz konusu olur.

Akdin iskelet bilgilerini takdim edebilmek için akdin unsurlarını tek tek ele almak gerekmektedir: Akdin unsurları; rüknü, şartı (taraflar), konusu, meclisi, hükmü ve vasfı olarak zikredilebilir. Bunları ilkeler halinde izahına geçebiliriz:

AKDİN RÜKNÜ:

Akdin rüknü, tarafların irade beyanlarıdır. Tarafların ‘Şu malı, … liraya sana sattım’ ve ‘Şu malı … liraya senden satın aldım’ gibi karşılıklı olarak söyledikleri sözlerdir. İslam hukukunda irade beyanı icab ve kabul kelimeleriyle ifade edilir. İcab bir tarafın akit yapmayı teklif etmesi, kabul ise karşı tarafça bu teklifin kabul edilmesidir. Mesela ‘Şu malı sana 100 TL’ye satıyorum’ cümlesiyle alışveriş akdi teklif edilmiş, ‘Ben de senden bu malı 100 TL’ye satın alıyorum’ cümlesiyle o teklif kabul edilmiş olmaktadır. Akdi bitiren son cümle kabul, karşı tarafın söylediği bir önceki cümle icabdır. İcabdan sonra, karşı taraf kabul etmeden önce bu icabdan vaz geçilebilir. Buna rücû muhayyerliği denir. Karşı taraf da isterse teklifi kabul etmeyebilir. Buna da kabul muhayyyerliği denir. Taraflar bu sözleri söyledikleri anda akit oluşur. Akdin meydana gelmesi için

satılık malın veya parasının karşı tarafa teslim edilmiş olması şart değildir. Sadece irade

beyanı akdin oluşması için yeterlidir.

İrade beyanında kullanılan sözlerin çok net olması, geleceğe dair bir vaadi ifade etmemesi şarttır. Yani şu anda sana sattım, satıyorum gibi net olmalıdır. Bu bakımdan Türkçede ‘Şunu sana sattım, satıyorum’ kipleriyle veya ‘Sattın mı’ sorusuna karşı ‘Evet’ sözü, ‘Satın aldım, şu anda satın alıyorum, şu anda kabul ediyorum’ gibi sözlerle akid kurulur. Fakat geleceğe yönelik bir vaadi ifade eden sözlerle akid kurulmaz. Mesela ‘Sana satarım, satacağım’ sözleriyle alışveriş akdi meydana gelmez. İrade beyanı yazı ile ifade edilse veya beden diliyle ifade edilse yine akid oluşur. Mesela 5 tl olan ekmeği, bakkalın dolabından alsak, bakkala 5 tl bırakıp gitsek, ikimiz de söz söylemesek bedenen irade beyanında bulunmuş oluruz. Fiilen irade beyanına ‘Teâtî’ denilir. Nikâh akdinde teati ile irade beyanı geçerli olmayıp bu şekilde kıyılan nikâh geçersizdir.

Akit kurulurken ilke olarak şahit bulundurmak veya yazıya dökmek şart değildir. Ancak meblağ büyük ve ona göre akit ciddiyet istiyorsa şahit bulundurmak ve akdi tescil ettirmek gibi şartlar konabilir. Ciddiyetine binaen nikâh akdi daima şahit bulundurmayı gerektiren bir akittir.

AKDİN ŞARTI:

Akdin şartı, aki yapan şahsın akid yapmaya ehil olmasıdır. Mesela gayr-i mümeyyiz çocuk veya deli akid yapmaya ehil değildir. Bu meyanda iki tane ehliyet söz konusu olur: Vücub (hak) ehliyeti ve eda (tasarruf) ehliyeti. Haklara sahip olma ehliyeti vücub, bu hakları işletme ehliyeti ise eda ehliyetidir. Mesela insan bir mala sahip olmuşsa vücub ehliyeti ile sahip olmuştur. Hukukî kişiliği olan herkes ve her kurum vücub ehliyetine tam olarak sahiptir. İnsan sahip olduğu malı satar veya mesela kiraya verirse eda ehliyeti sayesinde tasarrufta bulunmuş olur. İnsanın, ana rahmine düştüğü andan itibaren gelişimini takip ederek ehliyetlerini ceninlik, temyiz öncesi, temyiz, izin, bülûğ ve rüşd dönemleri olmak üzere şöyle özetleyebiliriz:

Ceninlik dönemi:

Çocuğun ana rahminde olduğu döneme ceninlik dönemi denir. Ceninin eda ehliyetine sahip olmayacağı açıktır. Vücub ehliyeti ise kısıtlıdır. Yani cenin, tam bir insan gibi tüm haklara değil, sadece bazı haklara sahip olabilir. Bu haklar; mirasçı olma, lehine yapılan vasiyetlere ve borç ikrarlarına sahip olma, lehine yapılan vakıflardan istifade etme haklarıdır. Kendisine bağış yapılıp yapılmaması İslam hukukçuları arasında ihtilaflıdır. İmam-ı Malik, cenine bağış (hibe) yapılmasını caiz görür. Cenin tüm haklara değil de kısmî olan bu haklara sahip olması sebebiyle ‘Nakıs Vücûb’ ehliyetine sahiptir.

Ceninin bu haklara sahip olması için, bu tasarruflar oluştuğu sırada ana karnında var olması ve sağ doğmuş olması şarttır. Bu iki şarttan biri yoksa haklara sahip olmaz.

Temyiz Öncesi Dönem:

Temyiz çocuğun iyiyi kötüden, kârlıyı zararlıdan ayırt edebilmesi kabiliyetidir ki hukuken kolaylık sağlansın diye 7 yaş temyiz yaşı olarak kabul edilmiştir. 354 günlük kamerî yıl ile 7 yaşı doldurduğu zaman çocuk mümeyyiz (âkil) olur. Bu yaştan önce çocuk gayr-i mümeyyiz diye anılır.

Çocuk sağ doğduktan sonra artık ömür boyu tam vücub ehliyetine sahip olur. Haklarını velisi himaye eder, hakkında tasarrufları velisi yapar. Çocuk mümeyyiz (âkil) oluncaya kadar eda ehliyetine kısmen de olsa sahip olmaz. Bu bakımdan temyiz öncesi dönemde tam hacr (kısıtlılık) altındadır.

Temyiz Dönemi:

Çocuk temyiz kabiliyetine sahip olduktan yani 7 yaşını tamamladıktan sonra eda ehliyetinde gelişme olur. Bazı tasarrufları, velisinin izni olmadan re’sen yapabilir duruma gelir. Hacr da bu oranda azalır. Mümeyyiz çocuğun tasarrufları üçe ayrılır:

1. Sırf lehine olan tasarrufları aynen geçerlidir. Velisinin icazetine (onayına) muhtaç değildir. Sırf lehine olmak, çocuğun başkasından bir şey alıp karşılığında bir ödeme yapmamasıdır. Çocuğa bağışta bulunmak, ona sadaka vermek Çocuk bağışı teslim aldığında ona malik olur. Yani çocuğun malı ‘Kabz’ etmesi geçerlidir. Çünkü mümeyyiz çocuk artık kabz ehliyetine sahip olmuştur.
2. Sırf aleyhine olan tasarrufları batıl (geçersiz)dir. Velisinin izni veya onayı hükümsüzdür. Sırf aleyhine olmak, çocuğun kendi malından karşılıksız olarak bir şey vermesi
3. Lehine de aleyhine de olabilecek tasarrufları, velisinin icazetine bağlıdır. Velisi onaylarsa geçerli, onaylamazsa hükümsüz Onay isteyen bu çeşit tasarruflara mevkûf tasarruflar denir. Lehine de aleyhine de olabilen tasarruflar, birşey verip karşılığında birşey aldığı tasarruflardır. Alışveriş yapması ve evini kiraya vermesi gibi.

İzin Dönemi:

Temyiz çağına erdikten sonra çocuk kendi kendine malı doğru idare edebiliyorsa, mesela velisi dükkanı ona bırakıp saatlerce başka yerlerde meşgul oluyorsa, velisi olmadığı saatlerde dükkandaki alışverişi iyi götürebiliyorsa, velisi ona tasarrufta bulunması için ‘İzin’ vermiş olur. İzin verilmiş çocuğa ‘Me’zûn’ denir. Me’zûn çocuk temyiz dönemindeki mevkûf tasarrufları da ayrıca onaya gerek olmaksızın re’sen

yapabilir. Üzerlerindeki hacr, bu oranda eksilir. Çünkü bu oranlara nisbetle eda

ehliyetine sahip olmuştur.

İmam-ı Şafii mümeyyiz ve me’zun için olan bu ayrıntıları kabul etmez ve çocuğun reşid olmasını şart koşar. Yani ona göre insan, reşid oluncaya kadar tam hacr altındadır.

Bulûğ çağı:

Bulûğ çocuğun ergen olması demektir. Daha önce bulûğ alameti görmedi ise baskın ve yaygın görüşe göre 15 yaşını tamamlayan çocuk bulûğa ermiş yani bâliğ olmuştur.

Şafii mezhebi dışındaki iki mezheb ve hanefilerden İmam-ı A’zam hariç diğer ileri gelen hanefi imamlara göre bulûğun eda ehliyetine etkisi yoktur. Dört meşhur mezheb imamı içerisinde sadece İmam-ı A’zam âkil çocuk bulûğa erdiği zaman aynı anda reşîd de olur. Yani artık sırf zararına olanlar dahil, tüm tasarrufları yapabilir hale gelir. Üzerindeki hacr tümden kalkar. Diğerleri ise, çocuk âkil ama parayı düzgün idare edecek durumda değilse aynen mümeyyiz çocuk gibi hacr altında olmada devam eder, derler. Yani sırf lehine olan tasarrufları yapabilir. Sırf zararına olanları yapamaz. Diğer tasarrufları mevkuf olur. Âkil olup bulûğa erdiği halde henüz reşid olmayan kişiye ‘Sefih’ denir. Rüşde erinceye kadar eda ehliyeti bu şekilde ‘Nakıs’ olarak devam eder. Bunlara göre rüşdün belli bir yaşı yoktur. Fakat İmam-ı A’zam âkil ve bâliğ olan kişiyi aynı zamanda reşîd saydığı için, bu çocuğun sefih olup olmamasına bakılmaksızın tüm tasarrufları geçerlidir, der. Ancak savurgan bir yapısı varsa, malları 25 yaşına kadar kendisinie teslim edilmez. Malları velisinde emanet olarak kalır. İmam-ı A’zam’a göre buluğ yaşı 18’dir. Doğuma 7 yaş eklendiği zaman nasıl ki çocuk kısmen de olsa eda ehliyetine sahip oluyorsa, bulûğa da 7 yaş eklendiği yani yaşı 25 olduğu zaman malları kendisine teslim edilir.

AKDİN KONUSU:

Akdin konusu, akdin mahalli adıyla işlenir.

Akid ne hakkında yapıldı ise akdin konusu odur. Mesela bir mal satın alsak bu mal akdin konusu (mahalli) olur. Akdin mahalli ya bir mal ya bir emek (menfaat) veya bir sorumluluk olabilir. Mal, emek ve sorumluluk üçlüsü unutulmamalıdır. Alışverişlerde mal, kira ve hizmet akidlerinde emek (menfaat), kefalet akdinde sorumluluk akdin konusunu teşkil eder.

Akdin meşru ve geçerli olması için mahalde bulunması gereken bazı şartlar vardır:

1. Akdin konusu olan şey, mutlaka helal (caiz / meşru) olmalıdır. Dinen haram olan içki satış akdi batıl yani yok hükmündedir. Gayri meşru bir işi yaptırmak için adam

tutmak yani konusu gayri meşru olan icare (kira) akdi batıldır. Batıl olan borçlanmaya kefil olmak da aynı şekilde batıldır.

1. Akdin konusu olan şey, onu alacak olan kişi tarafından çok açık bilinecek şekilde belli olmalıdır. Tarafları çekişmeye düşürecek belirsizlikler akdi olumsuz Duruma göre akdi ya fasid ya batıl kılar.

Buna göre satılık malın cinsi, miktarı, evsafı, modeli, markası, boyutları, kalitesi , mevcut olması veya teslim garantisinin verilmesi, mülk edinilmeye müsait olması, fiyatı… müşteriye açık açık söylenmeli ve müşteri neyi satın aldığını bilmelidir. Mallar birim halinde satılabildiği gibi toptan pazarlıkla da satılabilir. Toptan satılan ve göz önünde olan yığın malın miktarının bilinmesi şart değildir. Ev kiraladığımız zaman evin mevkii, kaçıncı kat olduğu, kaç odalı, kaç metre kare olduğu, kiralama süresi, ücreti… açıklanmalıdır. Kefalet akdinde de kime, ne kadar borca, hangi şeye kefil olunduğu açık olarak ortaya konmalıdır.

AKİT MECLİSİ:

Akit Meclisi, içerisinde akdin yapıldığı yer veya zamandır. Mesela bir odada alışveriş yaptı isek o yer o akdin meclisi olur. Yahut taraflar birbirlerinden uzakta olup haberleşme araçları ile akit yapsalar, bu akdi yaptıkları zaman dilimi akit meclisi olur. Hanefi mezhebi ‘Yer’i esas alır, şafii mezhebi ‘Zaman’ı esas alır. Zamanımızda akitlerin çok önemli bir kısmı haberleşme vasıtalarıyla yapıldığı için meclis zaman olarak gerçekleşmiş olmaktadır. Hanefiler bunu ‘Hükmî mekân birliği’ olarak izah ederler. Yani uzak mesafelerden mesela telefonla akit yapanlar, hakikaten değil, hükmen aynı yerde akit yapmış olmaktadırlar.

İcab ve kabul aynı mecliste olursa akit kurulur. İcab bir mecliste, kabul başka bir mecliste olursa bununla akit meydana gelmez. Mesela nikah akdinde icab bir binada, kabul o binanın avlusunda gerçekleşse bununla nikâh akdi meydana gelmez. İcab ve kabulun tek mecliste olması ‘İttihad-ı meclis’ diye ifade edilir.

Meclis içerisinde az önce adı geçen rücû ve kabul muhayyerlikleri söz konusudur. İcab ve kabul, şartları dahilinde gerçekleştikten sonra meclis hala devam ediyorsa acaba taraflar tek başlarına akitten vaz geçebilirler mi? Hanefiler meclis devam ediyor olsa bile artık tek taraflı olarak akit bozulamaz derken şafiler tek taraflı olarak meclis dağılıncaya kadar vaz geçme hakkı vardır derler. Bu vaz geçme hakkına ‘Meclis Muhayyerliği’ denir. Hanefiler meclis muhayyerliğini kabul etmedikleri için akitten vaz geçmek ancak iki tarafın rızası ve kabuluyle gerçekleşir. Karşılıklı rıza ile akitten vaz geçmek ‘İkaale’ kelimesiyle ifade edilir. Akdin vasfını ve feshini anlatırken biraz daha ayrıntı bilgi takdim edeceğiz.

AKDİN HÜKMÜ:

Akdin hükmünden maksat, akdin doğurduğu sonuçtur. Yoksa akdin dindeki yerini

tesbit etmek değildir.

Akit yapıldıktan sonra söz konusu bedeller karşı tarafın mülkiyetine girer. Taraflardan birinin karşıdan gelen bedele malik olması akdin hükmünü ifade eder. Mesela bayi malını sattığı takdirde müşteri o mala malik olur, bayi de müşteriden gelen paraya malik olur. Bu mülkiyet geçişi sadece icab ve kabul ile gerçekleşir. Malın veya paranın teslim edilmiş olması mülkiyet geçişi için şart değildir. Aynı şekilde bir ev kiralasak, evin menfaati kiraya tutana, ücret de ev sahibine ait olur. Birine bir mal bağışlasak (hibe etsek), hibe edilen kişinin o mala malik olması hibe akdinin hükmüdür. Nikâh akdinin hükmü ise karı-kocanın birbirine helal olmasıdır.

AKDİN VASFI:

Akdin vasfı o akdin ‘Lâzım’ olup olmaması durumudur. Lâzım olmak ise tek taraflı olarak akdin bozulmaz olma durumudur. Bu bozulamama durrumuna luzûm denir. Lazım akdin bozulması için karşı tarafın rızasının olması şarttır. Mesela icab ve kabul ile alışveriş akdi yapılsa her iki taraf için de bu akit ‘lâzım’dır. Bayi ya müşteri tek başlarına bu akdi bozamazlar. Akit ancak iki tarafın teklif ve kabulu neticesinde bozulur. Bu şekilde olan akitler ‘Lâzım Akitler’ diye anılır. Akit tek taraflı olarak bozulabiliyorsa ‘Gayr-i Lâzım Akit’ olur. Luzûm bakımından akitler üç sınıfa ayrılır:

1. Bedelli (ıvazlı) akitler. Bu akitlerde bir taraf bir şey verir, karşı taraftan bir şey alır. Bu akitlerin ortak ismi ‘Muâvezât’tır. Bunların tipik örneği bey’ (alışveriş) ve icare (kira ve hizmet) akitleridir. Bey’ akdinde bedellerin ikisi de maldır. İcarede ise bedelin biri mal, diğeri emek (menfaat)tır. Mal kelimesi parayı da ifade eder. Bütün muâvezat akitleri her iki taraf için lâzım vasfını taşır. Yani malın mal ile veya malın emekle takas edildiği bütün akitler, yapıldıktan sonra artık tek taraflı olarak bozulamaz. Bozulmaları sadece iki tarafın anlaşarak rıza göstermeleri (ikaale) ile

Bedellerin ikisi de mal ise, bu bedellerden birinin mutlaka peşin verilmesi, öbür bedelin de teslim gününün belirlenmesi şarttır. Bedellerin ikisinin de vadeli olması tamamen geçersiz bir akittir. Bu tür bir akit, hukuki geçerliliği olmayan bir söz (vaat)ten ibarettir. Dolayısıyla tarafları bağlayan bir hükmü yoktur. Zaten yok hükmünde (ke en lem yekün) olduğundan lazım veya gayr-i lazım oluşu söz konusu edilmemiştir.

Bedellerden birisi menfaat (emek) ise; her iki bedelin vadeye bağlanması veya ücretin peşin verilmesi mümkündür. Bundan dolayı icare (kira) ve istisna akitlerinde

ücreti peşin vermek diye bir şart yoktur. Böyle olması menfaatin, mevcut olabilmesi için zamana ihtiyaç duymasındandır.

1. Bir bedelin karşılıksız verildiği akitler. Bunlara ‘Teberruât’ akitleri ismi verilir. Bunlarda mal veya emekten oluşan bir bedel karşılıksız olarak verilir, karşılığında bedel Bunların da tipik örneği hibe (bağış) ve iare (ariyet – ödünç) akitleridir. Mesela birine bedel almaksızın bir mal hediye etsek hibe akdi, bir malı ücret almaksızın belli süre ile kullanması ve aynen iade etmesi için versek ariyet akdi yapmış oluruz. Sadaka ve vakıf da şeklen hibe gibidir ve aynı ilkelere sahiptir. Ancak bu ikisi ibadet maksatlı olduğu için akitten dönüş (rücu) yani vaz geçip verilmiş malı geri almak yoktur. Hibeden ise hoş karşılanmasa da hukuken rücu etmek caizdir. Sadaka taşınan ve tüketilen mallarda söz konusu iken vakıf çok uzun süre dayanan hatta hiç yok olmayan taşınmaz mallarda olur. Mesela bir arazi ilelebed istifade edilmesi şart koşularak hayra verilse yahut nice on yıllar kullanılabilen teneşir tahtası, tabut, kap, kazan, balta, silah vs hayra verilse, bu tasarruf hibe yahut sadaka değil, vakıftır. Hibe ile sadakanın farkı ise hibenin ‘Zengin’ kimseye verilmiş olması, sadakanın hayra ve fukaraya verilmiş olmasıdır. Zengin, temel ihtiyaçlarını karşılamış ve nisab miktarı (84 gr altın) birikintisi olan kimsedir.

Hibe ve iare türü teberruât akitler her iki taraf için gayr-i lazım vasfını taşır. Yani mesela hibede bulunan (vâhib) ile hibe yapılan kişi (mevhûbun leh) tek taraflı olarak hibeden vaz geçebilirler.

Hibede, malın mülkiyeti karşı tarafa geçer fakat iarede malın mülkiyeti değil, belli süre ile sadece menfaati karşı tarafa geçer.

1. Borçları teminat altına alan Bunlar, diğer akitlerden doğan borçları garanti altına alan, alacaklıya güven ve teminat sağlayan akitlerdir. Kefalet, havale ve rehin (hipotek) akitleri ‘Te’mînât’ akitlerini oluşturur. Bunlara ‘Tevsîkât’ yani borçları vesikalandıran ve inkârını imkânsız kılanlar ismi de verilmiştir.

Teminat akitlerinde üç kişi söz konusudur. Mesela kefalet akdinde alacaklı (dâin), borçlu (asîl veya medîn) ve kefil. Bu akitlerin vasfı bu üç kişiye göre şu ilkeye tabidir: ‘Akit bozulduğu takdirde zararlı çıkacak olan taraf için gayr-i lazım, zararlı çıkmayacak olan taraf için lazımdır. Yani bu akitler bir taraftan lazım, diğer taraftan gayr-i lazımdır. Kefalet akdine göre örnek verelim. Bir borç ilişkisinde kefalet akdi bozulsa; kefil ve borçlu zararlı çıkmaz. Öyleyse kefalet akdi bu ikisi için lazımdır. Yani bunlar alacaklının rızasını almadan kefalet akdini bozamazlar. Fakat alacaklı zararlı çıkacağı için, tek taraflı olarak kefalet akdini bozup, kefile ‘Sen benden yana sorumlu değilsin’ diyebilir. Alacaklı bir bakıma kendi zararına razı olmuştur ki buna bir şey denmez.

AKİTLERİN KISA TANITIMI:

Konusu mal olan akitler:

Konusu mal olan akitler mübadele olan ve olmayan diye iki kısma ayrılır.

Mübadele olan mâlî akitler:

Konusu mal olup aynı zamanda mübadele olan akitlerin en baş ve tipik örneği bey’ (alışveriş) akdidir.

Bey’ akdini kısaca mal ve para mübadelesi şeklinde ise mutlak bey’, malın mal ile takası şeklinde ise mukayada, paranın para ile takası şeklinde ise sarf, para peşin ama mal vadeli ise selem, sanat erbabına bir eşya yaptırıp parasını ödemek şeklinde ise istisna (eser) akdi isimlerini alır. Paraların takası demek olan sarf işlemlerini yapan kişi ve kurumlara sarraf veya sayrafi denilir.

Selemde bir miktar para veya herhangi bir mal peşin olarak teslim edilir, karşılığında belli bir zaman sonra başka bir mal tahsil edilir. Mesela 10 bin TL fiyatla, belli bir süre sonra teslim alınmak üzere bayiden bir buz dolabı satın alınsa ve para peşin teslim edilse selem akdi yapılmış olur. Selemde satıcı malın üretiminde herhangi bir emek vermez, sadece hazır olanı satın alır ve müşteriye satar. İstisna’da ise, siparişi alan kişi hammaddeye kendi emeğini katarak yeni bir şey (eser) üretir ve yaptığı eşyayı satar. Mesela marangoza bir kapı siparişi verilse; marangoz kendisine ait keresteden o kapıyı yapar ve müşteriye öyle teslim eder. Yani istisna mal artı emek satışıdır. Şöyle de diyebiliriz: İstisna, bey’ ve icarenin birleştirilmiş şeklidir ki bu tür akitlere ‘Mürekkeb akitler’ denir. Mürekkeb akit, iki akdi bir arada yapmak anlamında değildir. İki akdi bir arada yapmak caiz değildir. Mesela ‘Bana filan malını satarsan sana dükkanımı kiraya veririm’ şeklinde yapılan akit batıl (geçersiz ve hükümsüz)dür. İki akdi bir arada yapmak ‘Safkateyn’ adıyla anılır. İstisnada parayı peşin vermek şart değildir.

Mübadele olmayan mâlî akitler:

Hibe (bağış) akdi, mübadele olmayan mâlî akitlerin en baş ve tipik örneğidir. Hibe bir malı karşılıksız olarak birine vermektir.

Vasiyet de bir nevi bağıştır ama hemen icra edilme kabiliyeti olmayan, vasiyet edilen mala vasiyet edilen kişinin (mûsâ leh) malik olması için vasiyet edenin (mûsî) ölmüş olması gerekir. Yani hayattaki bağış hibe, öldükten sonraya ait bağış vasiyettir.

Karz, borç demektir. Mesela sonradan tahsil etmek üzere birine 100 TL borç versek onunla bir karz akdi yapmış oluruz. Karzda söz konusu olan mal, mutlaka mislî bir mal olmalıdır. Çünkü borç, borçlunun zimmetinde yerini alır. Kıyemî mallar ise zimmette

olmaya müsait değildir. Buna göre paranın borç verilmesi düşünüldüğü gibi veznî, keylî… bir malın da borç verilmesi mümkündür. Nitekim aynı sebepten selemde de mislî mal söz konusu idi.

Şirketlerde de sözleşme ya bir mal veya bir emek yahut bir sorumluluk üzerine

yapılır. Şirketleri ayrıca ele alacağız.

Konusu emek / menfaat olan akitler: (İzahlarda sadece menfaat kelmesi

kullanılacaktır).

Konusu menfaat olan akitlerin en baş ve tipik örneği İcare (kira) akdidir.

Akdin konusu olan menfaat, belli bir ücret karşılığında veriliyorsa bu icaredir. Karşılıksız veriliyorsa iare (ariyet – ödünç) adını alır. Mesela bir evi aylık bir ücretle başkasına otursun diye versek icare olur ama ücretsiz oturmasını söylesek iare olur.²

İcarede söz konusu olan menfaat, işçi çalıştırmada olduğu gibi insan emeği ise ‘Hizmet akdi’ gibi ayrı bir isim almaz, yine icare (icare-yi âdemî) diye anılır.

Menfaatın belirli kılınması süre koymakla, veya yapılacak işi söylemekle olur. Mesela ‘Şu evi sana, aylığı 5 bin TL’ye kiraya verdim’ veya ‘Şu 1 ton kömürü 250 TL ücretle bodruma indir’ şeklinde yapılan icare akitlerinde akdin konusu olan menfaat belirlidir. Ücret para olduğu gibi herhangi bir mal veya başka bir menfaat da olabilir. Mesela kira bedeli şu kadar… TL olduğu gibi, aylık bir ton buğday … da olabilir. Menfaat, menfaat ile takas edilirse; mesela ‘Benim filan evde oturman karşılığında filan tarlanı ekip biçmem’ şeklinde bir icare akdi yapılsa yine caiz olur. Ancak hanefiler, faiz olabilir endişesinden dolayı karşılıklı menfaatlerin aynı cins olmamasını tavsiye ederler. Mesela bir insanın 1 hafta bize çalışması karşılığında bizim de ona 1 hafta çılışmamız şeklindeki icareyi mekruh görürler. Ama ‘Benim filan evde oturman karşılığında filan tarlanı ekip biçmem’ şeklindeki icarede sakınca yoktur. Çünkü menfaatin biri evin, diğeri tarlanındır, yani cinsleri farklıdır. İmece usulü çalışmada takas edilen menfaatler aynı cins ise de bu, akit değil, yardımlaşmadır.

İcare veya iarede kiralanan şey aynıyla iade edilir. Bundan dolayı iare veya icarede söz konusu malın mislî olması şart değildir. Hatta kıyemî olması asıldır. İarede mal tüketilip yerine onun misli olan başka bir şey verilseydi akit iare (ödünç) değil, karz (borç) olurdu.

Konusu sorumluluk olan akitler:

2 Sınıfta şöyle bir latife yaparız: İcare ile iare arasında C harfi farkı vardır. C, ücret demektir. İare’ye C (yani ücret) eklerseniz akit icare’ye dönüşür. İcare’den de C’yi (yani ücreti) çeker alırsanız akit iare’ye dönüşür.

Sorumluluk kelimesi kaynaklarımızda ‘Taahhüd ve Damân’ adıyla da işlenmektedir.

Bu tür akitlerde bir mal veya menfaat temliki söz konusu olmayıp taraflardan biri bir borcu ödeme veya bir işin yapılması sorumluluğunu üstlenir. Bu kısım akitlerin üç tane örneği vardır: Rehin (hipotek), kefalet ve havale. Bu üç akit, diğer akitlerden doğan borçları veya işi teminat altına alır. Bir bakıma vesika görevi gördüğünden ‘Tevsîkât’ diye de anılırlar.

Rehin (hipotek) herhangi bir borcu garanti altına almak için borçluya ait bir malı alacaklının kendi yanında alıkoymasıdır. Rehin malı o borcu kapatmak için değil, o borcu güven altına almak için alacaklıya teslim edilir.

Kefalet akdinde ise borçlu ile kefil tek şahıs gibi olup borç herhangi birinden istenebilmektedir. Yani borcun kendilerinden talep edilmesi konusunda ikisi tek muhatab olmuşlardır. Kefalette borçlu, borçtan kurtulmuş olmaz, yanına kefil eklenmiş olur. Zaten kefalet ‘Zimmeti zimmete zam etmek’ diye tanımlanmıştır. Kefil borcu ödeyecek olursa, ödediğini borçludan talep eder.

Havale akdinde ise borç, tamamen borcu üstlenen kişiye geçer. Borçlu muhatap olmaktan çıkar. Bundan dolayı havale, ‘Borcun bir zimmetten başka bir zimmete naklidir’ diye tarif edilmiştir.

Mesela bin TL borca kefil olunduğunda bu borç hem kefilden hem borçludan istenebilmektedir. Havalede ise borç artık borçludan istenmez, tamamen havaleyi üstlenmiş kişiden istenir.

Akdin vasfı başlığı altında da söylendiği gibi teminat akitleri bir taraftan lazım, diğer taraftan gayr-i lazım akitlerdir.

Asıl olarak konusu temsilcilik olan fakat nisbeten sorumluluğu beraberinde bulunduran akitler de vardır. Vekâlet ve vesâyet akitleri gibi. Vekâlet birine vekil olup onun namına tasarrufta bulunmayı ifade eder. Temsilci kişiye vekil, temsil olunan kişiye müvekkil denir. Vesâyet ise, birinin malını idare etme konusunda mal sahibini temsil etmektir. Malı idare edene vasi adı verilir.

Emanetler: Geri almak üzere başkasının yanına bırakılan mallar emanettir. Emanetlerin çok sayıda örneği vardır fakat en baş ve tipik olarak 2 halde karşımıza çıkar. Vedia ve iare. İare daha önce kısaca tanıttığımız gibi bir malı, menfaatinden istifade etsin ve aynen geri versin diye birine vermemizdir. Mesela yolculuk çantamızı birine versek ve yolculuktan sonra geri alsak iare (ariyet – ödünç) akdi yapmış oluruz. İarede emanetçi kişi emanet maldan istifade eder. Fakat bir malı sadece saklasın da bir süre

sonra geri alalım diye birine versek vedia akdi yapmış oluruz. Vediada emanetçi emanet maldan istifade etmez. Takıları komşuya saklaması için versek vedia, düğünde takınsın da geri versin diye versek iare olur. Bozdursun, ihtiyacını görsün, sonra bize ödesin diye versek karz (borç) olur.

İsim farklılığı farklı hükümlere tabi olmayı gerektirir. İsimler boşuna farklı konmamıştır.

AKİDLERDE TA’LİK ve İZAFE

Akidlerin kuruluşunun (in’ikadının), gelecek bir zamanda olması muhtemel bir şarta bağlanması ‘Ta’lîk’, hükmünün gelecek bir zamandan itibaren geçerli olmasına ‘İzafe’ denir. Her ikisinin zıddına olarak akdin derhal geçerli olmasına ‘Tencîz’ adı verilir. Buna göre akidler ‘Muallak’, ‘Muzaf’, ve ‘Müneccez’ isimlerini alır. Mesela: ‘Evimi aybaşından itibaren kiraya verdim’, cümlesiyle yapılan akid

muzaf; ‘Borçlun kaçacak olursa… borcuna kefil oldum’, cümlesiyle yapılan akid muallak; ‘Evimi kiraya verdim’, cümlesiyle yapılan akid ‘Müneccez’dir.

Ta’lîk’in sahih olması için şartın: a. Akid sırasında mevcut olmaması, b. Vukuu muhtemel olması ve c. Şart cümlesi ve edatlarıyla yapılmış olması gerekir. Türkçede yan cümleciği ‘… ınca, …dığı zaman, ise’li cümleler akdi muallak kılar.

‘Filan işim olunca’, ‘Filan işim olduğu zaman’ ve ‘Filan işim olursa şu… malı satın aldım, evimi kiraya verdim…’ gibi.

Akdin, olması imkansız bir şarta bağlanması, akdi muallak değil, ibtal eder. Çünkü bu şekilde bir cümle kullanan kimse zaten akde rıza göstermemiştir. ‘Filan kimse öldükten sonra dirilirse’, ‘Bir saniyede 100 km. yol alırsa’, ‘500 sene ya- şarsa’ cümleleri ile yapılan ta’lik gibi.

Akdin aslında olmuş bitmiş bir işe bağlanması akdi muallak değil, müneccez kılar. Bu şekilde bir şartla mesela icabda bulunan kimse zaten akde razı olmuştur. ‘Ben yaşıyorsam sana evimi. kiraya verdim’ demek gibi.

Ta’lik edilen şart vuku bulunca akid kurulmuş (mün’akid) olur. Şartın vuku- undan önce kuruluş meydana gelmez.

İzafe de akdin in’ikadını değil, hükmünü gelecek zamana bağlamaktır. Akdin hükmü, daha önce izah edildiği gibi, akit yapıldıktan sonra ortaya çıkan sonuçtur. Mesela alışveriş neticesinde müşterinin mala, satıcının paraya malik olması, bey’

akdinin hükmüdür. İşte bu sonuç hükmü belli bir zaman sonrası için geçerli kılmak izafe denilen şeydir.

İzafe’nin mahiyetine bakacak olursak kullanılan cümlenin ‘…den itibaren’li olması gerekiyor. ‘Gelecek aybaşından itibaren evimi… sana kiraya verdim’, gibi. Misalde görüldüğü üzere muzaf akid hemen akid meclisinde kurulmuş olur. Fakat izafe edilen zamandan itibaren hüküm ifade eder ve geçerli olur. İzafenin ta’likten farkı işte budur. Birisinde akdin kuruluşu şarta bağlanıyor, diğerinde akdin hükmü gelecek bir zamanın başlangıcına bağlanıyor.

Ta’lika göre akidler üç kısma ayrılır:

1. Mutlak olarak ta’liki kabul etmeyen akidler: Bütün temlik akidleri ta’liki kabul etmez. Bey’, icare, hibe, müzaraa, müsakat, rehin akidleri gibi. Temlikin, menfaatin veya malın temliki olması arasında bir fark Müzaraa ve müsakat akidleri, kendilerinde taraflardan biri tarla veya bahçenin menfaatına, diğeri işleten kişi (âmil)nin çalışma menfaatına malik olduğu için ta’liki kabul etmemiştir.

Müzaraa ve müsakat şirket çeşitlerindendir. Bunlar ileride kısaca tanıtılacaktır.

1. Mutlak olarak değil de akde mülayim bir şartla ta’liki kabul eden akidler. Kefalet, havale akidleri bu grubun ‘Borçlun kaçacak olursa ben alacağına kefilim… üzerime alıyorum’, demek gibi.
2. Akdin özelliğinden dolayı mutlak olarak ta’liki kabul edenler: Vasiyet, vesayet ve vekâlet akidleri

İzafeye göre akidler aynı şekilde üç kısma ayrılır:

1. Akdin kendi özelliğinden dolayı mutlak olarak izafeyi kabul edenler: Vesayet, vasiyet ve vekâlet akidleri
2. Mutlak olarak izafeyi kabul etmeyenler: Derhal temliki ifade eden

Bey’, nikah, hibe, sulh akidleri gibi.

1. Hem tencizi hem de izafesi caiz olanlar: Derhal temliki ifade etmeyen

temlik akidleri: İcare, iare, müzaraa ve müsakat gibi.

Neticede şöyle bir hükme varabiliriz:

Kendisinde menfaatin temliki söz konusu olan akidler ile özelliği itibarıyla hükmü geleceğe ait olan akidler izafeyi kabul eder. Nikah akdi bu esasın istisnasıdır. Çünkü her ne kadar ihtilaf konusu olsa da nikah akdinin konusu

(mahalli) eşlerin birbirlerinin menfatına malik olmaları olduğu halde izafeyi kabul etmez.

AKİTLERDE MUHAYYERLİKLER

Muhayyerlik, tarafların her ikisinin veya birinin tek taraflı olarak akdi geçerli kılıp kılmamalarında serbest olmalarıdır. Muhayyerlik vasıf olarak lazım (bağlayıcı) olan akdi, muhayyer açısından gayr-i lazım kılar. Mal, müşteri tarafından eksiltilmiş veya mala ilaveler yapılmışsa, mal hakikaten veya hükmen diğişikliğe uğramışsa akit artık feshedilemeyeceği içir muhayyerlik hükümsüz kalır. (Bkz. Akitlerin feshi başlığı).

Akidler tarafların rızası üzerine bina edilir. Rıza tam olduğu takdirde akid tam geçerlilik kazanır. Rıza zedelendiği zaman o oranda akid de zedelenir ve muhayyerlik durumu ortaya çıkar. Muhayyerlik, rızanın tamamlanması için ko- nulmuştur. Muhayyerlik sayesinde taraflar, gönül huzuru ve rahatlıkla akdi geçerli kılarlar veya iptal ederler. Böylece muhayyerlik, şahıslar arasında kin, nefret ve kırgınlıkları önlemiş, güzel geçime sebep olmuş olur.

Muhayyerlikler, konusuna göre değişik isimler altında zikredilir. İsim olarak 25-30 civarında muhayyerlik söz konusu edilmiştir. Fakat ticarî konularda en çok kendisinden bahsettirenler birkaç tanedir. Burada sadece bunları söz konusu yapacağız. Zaten kaynaklarda en önemli ve diğerlerine esas olan birkaç tanesi mevzuu bahis yapılmış, diğerlerine ise pek az sayıda bazı kitaplarda yer verilmiştir.

En çok sözü edilen muhayyerlikler:

Şart Muhayyerliği

Şart muhayyerliği tarafların, yapmış oldukları akdi belli bir süre içerisinde geçerli kılıp kılmamaları hususunda muhayyer olmaları ve bunu şart koşmalarıdır. Mesela müşteri ‘Bu malı şu kadara senden satın aldım ama 5 gün muhayyer olayım’ der ve satıcı da kabul ederse şart muhayyerliği ile muhayyer olur. Aynı şartı satıcı da ileri sürebilir. Bu durumdu ikisi de muhayyer olurlar.

Taraflar, şart koşmak suretiyle muhayyerlik hakkını elde ettikleri için muhayyerliğe bu isim verilmiştir.

Muhayyerlik hakkı, tarafların her ikisine ayrı ayrı şart koşulabileceği gibi her ikisine birden veya üçüncü bir şahıs için de şart koşulabilir.

Şart muhayyerliğinin geçerlilik süresi hakkında farklı görüşler ileri sürülmüşse de tarafların üzerinde anlaştıkları süre esas alınmalıdır. (Bkz. Mecelle Md. 300). Süre bittiği halde muhayyer kişi kararını belirlememişse muhayyerlik geçersiz olup akid kesinlik kazanmış (nâfiz) olur.

Şart muhayyerliğinin bulunduğu akidde malın mülkiyeti konusuda da ihtilaf edilmiştir. Mesela muhayyerlik süresi içerisinde malda eksilme olursa kimden gitmiş olacak veya mala ilave gelecek olursa bu fazlalık kimin olacaktır? Diyelim ki 15 gün muhayyerlik süresi ile bir inek veya bir bahçe satılsa, bu süre içerisinde inek doğursa ve bahçe meyve verse yahut mala bir zarar gelse bu fazlalıklar kime ait olacak veya zararı kim karşılayacaktır. Bu konuda ilke şudur: Mal kimin mülkiyetinde ise fazlalık ve zarar da ona ait olacaktır. Bu konudaki görüşler; a. Muhayyer olanın mülkiyetinden kendi malı dışarı çıkmaz, muhayyer olanın mülkiyetinden dışarı çıkar. Hanefi ve şafiiler bu görüştedir. b. Hanbeli mezhebi bedeller, muhayyerliğe bakılmaksızın eski sahibinin mülkünden çıkar. c. Malikiler ise tam tersini söylerler yani muhayyerlik devam ettiği sürece her bedel eski sahibinin mülkünde kalır. Halihazırda müslümanlar arasında Malikî görüşün uygulamada olduğunu söyleyebiliriz.

Görme Muhayyerliği

Bir kimse, görmediği bir malı satın aldığı veya kiraladığı zaman, o malı görüp haline yeter derecede vâkıf olana kadar muhayyerdir, dilerse akdi fesh eder, dilerse geçerli kılar. Buna görme muhayyerliği denir.

Görme muhayyerliği sadece mal veya menfaate malik olacak müşteri ve müstecir (kiracı) gibi kimselerin hakkıdır. Müşteri malı daha önceleri görmüş ve biliyorsa görme muhayyerliği hakkına sahip olmaz. İcare (kira) akitlerinde kiralık malı (me’cûr’u) görmek, o malın sağlayacağı menfaati görmek gibidir.

Görme muhayyerliğindeki ‘görme’den maksad, akdin mahalli yani konusu hakkında bilgi sahibi olmaktır. Yoksa sadece gözle onu görmek değildir. Mahal hakkında bilgi sahibi olmak da mahallin durumuna göre değişir. ‘Görme’; araba için binmek ve ustasına göstermek, esans için koklamak, et hayvanı için sırtına dokunmak ve yoklamak, bal için tatmak, radyo için dinlemek, televizyon için seyretmek, ev için evi gezmek… olabilir. Çünkü bu mahaller hakkında bilgi ancak

söylenenler ile elde edilir. Bal satın alan onu tatmadıkça, ‘Müşteri ona bakmıştır, onu görmüştür’ diyemeyiz.

Numune ile arazedilen mislî mallarda numuneyi görmek bütün malı görmek gibidir. Katalogla satış da numune ile satış cümlesindendir. Yani malı katologdan tanıyan kişi, sanki malı bizzat görerek tanıyan kişi gibidir.

Ayıp (Kusur) Muhayyerliği

Ayıb’ın maldaki fizikî eksiklik yani kusur demek olduğunu daha önce söylemiştik.

Müşteri satın almış olduğu malda sonradan bir ayıp (kusur) bulunduğunu farkederse isterse akdi fesheder, isterse geçerli kılar. Buna ayıp muhayyerliği denir. Erbabınca kusur sayılan ve rağbeti engelleyen her şey ‘ayıp’tır ve ayıp, muhayyerlik hakkı verir. Mesela bir kitap satın alan kimse sonradan bir – iki formasının eksik ol- duğunu farkederse muhayyer olur. Dilerse akdi fesheder, dilerse akde razı olur.

Aybın şahsı muhayyer kılması için şu şartları kendisinde bulundurması

gerekir:

1. Ayıp malın kıymetini noksanlaştıracak kadar büyük olmalı.
2. Teslimden sonra ve fesih talebi sırasında mevcudiyetini korumalı.
3. Muhayyer olan şahıs, ne akid ne de teslim sırasında aybın farkında olmamalı. Akid sırasında veya teslim zamanında mahaldeki aybı görmüş ve seslenmemişse, mahallin ayıplı haline razı olmuş olacağından muhayyerlik hakkı

Muhayyer olan taraf, akdi feshedecekse malı ayıplı şekilde teslim aldığı gibi aynen iade edecektir. Kendisinin yanında başka bir ayıp zuhur etmiş veya mala bir ilave yapmışsa, önceki aldığı şekliyle aynen iade edemeyeceği için hakkı sakıt olur. Bu takdirde karşı taraftan, önceki aybın bedelden düşülmesini talep etme hakkı doğar. Mesela müşteri bir kitap satın aldıktan sonra daha önceden iki formasının eksik olduğunu öğrenmeden önce kendisinin elinde bir forması daha kullanılmayacak derecede yırtılsa artık kitabı satıcıya reddedemiyecek, ancak önceki iki formanın fiyattan karşılığını geri isteyecektir. Aynen bunun gibi, daha iki formasının eksikliğini öğrenmeden önce kitabı ciltleyiverse, mala ilave yapmış olacağından yine kitabı iade edemeyecek fakat semeninden iki formanın

karşılığını geri isteyecektir. Herşeye rağmen karşılıklı rıza ile iade yapılsa bu, iade

ve fesih değil, yeni bir akid olur.

Vasıf Muhayyerliği

Vasfın, maldaki özellik ve kabiliyet olduğunu daha önce söylemiştik.

Belli bir vasıf için satın alınan malda aranan o vasıf bulunmayacak olsa müşteri muhayyer olur. Dilerse malı olduğu gibi iade eder, dilerse aldığı fiyata akdi geçerli kılar.

Ayıp (kusur) ile vasfı karıştırmamak gerekir: Ayıp, maldaki fizikî eksikliktir. Vasıf ise o malın kabiliyet ve özelliğidir. Mesela koyunun kulağının kesik olması ayıptır ama deli veya çok canlı olması vasıftır. Yahut mesela köpeğin kuyruğunun kesik olması ayıptır fakat avcı köpeği olması onun için bir vasıftır. Vasıf olumsuz ve istenmeyen olabileceği gibi aranan bir özellik de olabilir.

Günümüzde eşya markaları da vasıf olarak değerlendirilebilir.

Alışverişte semen (para) taksite bağlandığı takdirde -mukabil olarak-rehin istenebilir. Rehin, bu durumda para (semen) için hem bir vasıf hem bir vesikadır. Taksitli alışverişler, rehin şartı ile yapıldığı ve müşteri de bu şarta riayet etmediği takdirde, semenin vasfı eksik olacağından satıcının semende vasıf muhayyerliği hakkı doğar. Yani vasıf muhayyerliği sadece mebi’de olmaz. Aynı zamanda parada (semende) de olur.

Tayin Muhayyerliği

Satılık mallardan iki veya üç tanesinin ayrı ayrı fiyatları söylenerek bunlardan ya müşterinin dilediğini alması veya satıcının dilediğini vermesi şeklindeki akidden doğan muhayyerliğe tayin muhayyerliği denir.

Müşterinin iki veya üç tane mal arasından dilediğini seçip alması müşterinin muhayyerliği, satıcının iki veya üç mal arasından dilediğini seçip müşteriye vermesi bayiin muhayyerliği olur.

Tayin muhayyerliği icare akdinde, tarafların iki veya üç şeyin menfaati arasında muhayyer bırakılması ile olur.

Tayin muhayyerliğinin sabit olması için şu şartların bulunması gerekir. Bu şartlardan birisi bulunmadığı zaman muhayyerlik hakkı olmaz:

1. Tayin en fazla üç eşya arasında Bu üç sayısı eşyaların iyisi, ortası ve kalitesizinden birini seçmesi düşüncesinden ileri gelir. Daha fazlasında muhayyer için bir fayda yoktur.
2. Eşyalar ve dolayısıyla fiyatlar farklı olacak. Zaten eşyaların farklı olması muhayyer için fayda sağlayacaktır. Eşyaların aynı olmasında muhayyerliğin kayda değer bir sebebi
3. Muhayyerin, eşyayı tayin edeceği süre belli olacak. Tayin muhayyerliğinin süresi aynen şart muhayyerliğindeki gibidir. Süre tayin edilmediği zaman akid fasid Fasid akdi ayrıca izah edeceğiz.

Kabzettikten sonra müşterinin elinde mallardan birisi yok olacak olsa o mal, tercih edilmiş ve satılmış olur. Bayiin yanında iken malların birisi yok olsa geri kalan iki mal arasında müşteri muhayyer olur. Bayiin elinde malların ikisi yok olsa geri kalan mal akdin mahalli olup satılan mal (mebi) olur.

Aldanma Muhayyerliği

Taraflardan birinin aldatılması suretiyle satıcının aşırı şekilde ucuza satması veya müşterinin pahalıya satın alması halinde aldatılan taraf dilerse alışverişi fesheder. Buna aldanma muhayyerliği denir.

Aldanmanın, ölçüsünde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu husustaki umumi sınır, bilirkişilerin takdirleri dışındaki bir fiyatla satılmış olmaktır. Mesela aldanmak suretiyle 500 liraya bir mal satın alınmış olsa o malın fiyatı bilirkişilere sorulur. 475, 500, 525 gibi rakamlar aldığımızı düşünelim. Müşteri ‘Bu mal 475 liraya satılıyor, ben ise 500 liraya aldım, bayi beni aldattı. Alışverişi bozuyorum’ diyemez. Çünkü 500 TL bilirkişilerin takdir ettiği sınırların içerisindedir. Ama aynı malı müşteri 550 liraya aldatılarak satın almış olsaydı alışverişi bozabilirdi. Çünkü bilirkişiler o mala en fazla 525 TL fiyat koymuşlar ve satış fiyatı olan 550 TL bilirkişilerin takdirlerinin dışında kalmıştır. Bu hususta Mecelle’de (md. 165) kanunlaşmış ölçü ise şöyledir: Ticaret eşyasında %5, hayvanlarda %10 ve akarda

%20’lik aldanma alışverişi feshettirme hakkı verir. Diğer mezheblerde değişik oranlar ileri sürülmüştür.

Nakid Muhayyerliği

Tarafların muayyen bir vakte kadar semen ödenmediği takdirde aralarındaki akdin hükümsüz olması şartıyla yaptıkları bey’ akdinden ortaya çıkan muhayyerliktir. Süre bittiği halde para ödenmeyecek olursa akit hükümsüz olur.

SAHİH, FASİD ve BATIL AKİTLER

İbadetler konsunda fasid ve batıl aynı şeyi ifade eder. Akit nazariyesinde ise özellikle hanefiler fasid ile batılı farklı görürler. Nikâh konusunda ise hanefiler de kendi aralarında bölünerek mezheb imamı İmam-ı A’zam Ebu Hanife fasid ile batıl nikâhı farklı hükümlerde görür. Diğer mezheblere göre hanefilerin fasid akitle batıl akdi farklı hükümlerde görmesi, isabetli olmuştur.

Kaynaklarımızda sahih, fasid ve batıl bey’ler ya da umumi manada akidler için şu tariflere rastlıyoruz: ‘Aslen ve vasfen meşru olan akidler sahih, aslen ve vasfen gayr-i meşru olanlar batıl, aslen meşru olduğu halde vasfen gayr-i meşru olanlar fasiddir’. Bu kadarcık bir tarif şüphesiz ki bize bir şey anlatmamaktadır. Bu tarifleri anlamamız için akdin aslının ve vasfının ne olduğunu bilmemiz gerekecektir. Bir akdin vücut bulması, bir bina halinde meydana gelmesi (in’ikad) için bir takım zaruri şartlar vardır. Bu zaruri şartlar akdin rükünleri mesabesindedir ki birinin yokluğu o akdin batıl olması ile sonuçlanır. Söz konusu şartlara in’ikad şartları da denir. Bunlar taraflar, icab ve kabul ile akdin konusu (mahallin)den oluşan akdin unsurları ve bu unsurlar için gerekli olan şartlardır ki şu şekilde maddeleyebiliriz:

a.   Tarafların:

1. Akid yapmaya ehil olması (Akdin şartı başlığına ).
2. Ayrı kimselerce temsil edilmesi (icab ve kabulün ayrı kimselerce söylenmiş olması).

b.  İcab ve Kabulün:

3. Birbirine uygun olması.
4. Aynı mecliste vuku bulması (İttihad-ı meclis).

c.  Konunun (Mahallin):

5. Mevcud ve teslimi mümkün (makdûru’t-teslim) olması.
6. Ma’lum olması
7. Akdin hükmünü uygulamaya müsait olması.

Bunlardan 1, 3, 4, 5, 6, ve 7. maddeler daha önce izah edilmişti. 2. şart olan tarafların ayrı kimselerce temsil edilmesi yani icabın ve kabulün ayrı kimselerce söylenmesi şarttır. Zaruret olmadıkça tek kişinin akdin her iki tarafını temsil etmemesi gerekmektedir.

Yukarda listesi verilen 7 asıl şart akdin in’kadı için zorunlu ve kâfidir. Bu 7 şartı kendisinde bulunduran akid mün’akiddir, hukuken meydana gelmiştir, batıl olmaktan kurtulmuştur. Bu asıllardan / şartlardan biri eksik olursa akit ‘batıl’ olur. Ancak meydana gelmiş olan akdin de sahih olabilmesi için bazı vasıfları kendisinde bulundurması gerekir. Bu vasıflardan birinin eksikliği akdin sıhhatine mani olup onu ‘fasid’ kılar. Demek oluyor ki mün’akid akid fesadla karşı karşıyadır. Fasid olabileceği gibi sahih de olabilir. Akdin aslını meşru olarak kendisinde bulunduran mün’akid akdin, sıhhatini elde etmesi için aşağıda listesi verilen olmumsuz vasıflardan birini kendisinde bulundurmaması gerekir.

1. Şart için: Rızanın zedelenmemesi yani ikrah ve hezl‘den uzak olması.
2. Şart için: Mahalde ğarar ve zarar bulunmaması.
3. Şart için: Mahalde cehalet olmaması.
4. Şart için: Mahalde (akidde) fasid şart ve riba‘nın bulunmaması.

Böylece akdi ifsad eden vasıfların başlıca ikrah, hezl, ğarar, zarar, cehalet, fasit şart ve riba olduğu ortaya çıkmaktadır. Olumsuz bu 7 vasıftan birinin akidde bulunması akdi ‘fasid’ kılar.

Adı geçen gayr-i meşru vasıfların açıklanmasına gelince:

İkrah: Bir kimseyi tehdid ederek ve korkutarak rızası olmaksızın bir işi yapmaya zorlamaya ikrah denir. İkrah’ın tasarruflara etki eden bir ikrah olması için gerekli bazı şartları vardır. İkrah söylenen sözlere; dolayısıyla icab ve kabule tesir ettiği için rızayı zedelemekte ve akdi ifsad etmektedir.

Hezl: Sözlerde şakacı ve gayr-i ciddi olmak manasınadır. Akdi yaparken şakadan ‘aldım’, ‘sattım’ demek elbette rızanın bulunmadığını gösterir. Hezl’in akdi ifsad etmesi bu açıdandır.

Ğarar: Akdi, varlığı kesin olmayan, şüpheli ve ihtimalli bulunan bir unsura dayandırmaktır.

Hanefi mezhebi iki yerde ğararı söz konusu yapmıştır:

1. Mahallin aslında ğarar: Bu tip ğarar akdi ifsad etmekle kalmaz, bilakis ibtal Ana karnındaki yavruyu, ağa takılacak balıkları satmak buna misal verilebilir. Yavrunun sağ-salim doğup doğmayacağı, ağa balığın takılıp takılmayacağı kesin değildir, şüpheli ve ihtimallidir. Bu bakımdan adı geçen satışlar batıldır.
2. Malın evsaf ve miktarında ğarar: Satılacak malın evsaf ve mikdarı ile ilgili şüphe ve ihtimaller akdi ifsad Fasid akidde söz konusu olan ğarar budur. Mesela bir

ineğin günde 20 lt. süt vermesi şartıyla satılması, sütlüdür diye satılan bir ineğin gerçekte sütlü çıkmaması, şirketlerde ortaklardan birine maktu bir hisse ayrılması akdi ifsad eden ğarar misalleridir.

Zarar: Taraflar karşılıklı olarak satılan mal ve parayı birbirlerine teslim ederken herhangi bir zarara girmemelidir. Bu bakımdan çatıda çakılı bir kirişi satmak, kesildiği zaman geri tarafı bir işe yaramayacak elbiseden bir parça kumaş satmak … fasiddir. Çünkü kirişin satışında bir çatının, kumaşın satılmasında bir elbisenin israf edilmesi vardır. Kendisinde böylesi zararların bulunduğu satışlar fasid kabul edilmiştir.

Cehalet (Bilinmezlik): Satılan mal veya verilecek para ile ilgili bilinmezliğin fesada yol açması, taraflar arasında niza, kavga ve kızgınlığa sebep olmasındandır. İslam akid nazariyesinde tarafların güzel geçimi devam ettirmeleri, kötü geçim ve düşmanlığa sebebiyet verecek halleri önlemeleri esaslardandır. Bu esasa göre nizaa fırsat verecek bütün cehaletler (cehalet-i fahişe) akdi ifsad eder. Hatta aşırı derecedeki bir cehalet akdi ibtal bile eder.. Akdi ifsad eden cehaletlere henüz sağılmamış olup memede olan sütün, henüz kırkılmamış yünün satışı misal verilebilir. Memeden ne kadar süt çıkacağı belli değildir. Satış anındaki süt ve yün sonradan hasıl olacak süt ve yün ile de karışabilir. Fakat bunun aksine çekişmeye yol açmayacak olan cehaletler (cehalet-i yesire) akde zarar vermez. Satıcının iki takım elbiseyi göstererek ‘bunlardan dilediğin takımı sana sattım al’ demesi gibi. Böyle bir satışta bayi ile müşteri arasında herhangi bir niza çıkmaz.

Akid sırasında semenin konuşulup tesbit edilmemesi, veresiye satışlarda ödeme gününün malum olmaması, tarafları nizaa sürükleyen ve semenle ilgili olan cehaletler olduğu için yine akdi ifsad edici olarak kabul edilmiştir.

Fasid Şart: Fasid şart epeyce geniş bir konudur. Mezhebler arasında uzunca ihtilaf konusu olmuştur. Çok özetle diyebiliriz ki; taraflardan birinin, mahal üzerinde tasarruf etme yetkisini kısıtlayan, ikinci bir akit anlamına (safkateyn) anlamına gelebilecek olan ilave şartlar akdi fasid kılan şartlardır.

Riba (faiz): Başlarda kısaca anlatılmıştı.

Akdin aslını ve vasfını böylece özetledikten sonra başta verdiğimiz tarifi tekrar- layabiliriz: Aslen ve vasfen meşru olan akidler sahih, aslen ve vasfen gayr-i meşru olanlar batıl, aslen meşru olduğu halde vasfen gayr-i meşru olanlar fasiddir.

Fasid Akdin Hükümleri:

Fasid akid meydana geldikten sonra şu hükümlere tabi olur:

1. Fasid akid mün’akiddir. Hukuken meydana gelmiş ve bir binası vardır.
2. Mahal (mebi’) müşteriye teslim edilmeden önce akid hiçbir hukuki netice do- ğurmaz.
3. Mebi’ teslim edilecek olursa müşteri ona -bir çeşit mülkiyetle- sahip Dolayısıyla müşterinin o malı bir başkasına devretmesi gibi tasarrufları geçerlidir. Ancak fasid akiddeki mülkiyet sahih akittekinden farklıdır. Fasid akidde müşteri mebia sahip olduğu halde ondan intifa hakkına sahip değildir.
4. Gerek teslimden önce ve gerek teslimden sonra fasid akid

Fasid akdi feshetmek hem bayiin hem de müşterinin hakkı ve görevidir.

5. Akdin feshinden  önce   taraflar,   fesadı   gerektiren   sebebi   ortadan

kaldırırlarsa akit sahiha dönüşür ve sahih akdin hükümlerine tabi olur.

6. Fasid akit (bir sonraki maddede söyleneceği gibi) feshedilemeyecekse müşteri akid sırasında konuşulmuş olan parayı (semeni) vermeyecek, onun yerine mal mislî ise mislini, kıyemî ise malın teslim günündeki kıymetni Çünkü akdin fesadı konuşulmuş olan semeni de etkilemiş ve önceki tesmiyeyi yani konuşulan miktarı ifsad etmiştir. Semen geçersiz olunca da malın tazmini gerekecektir. Tazmin de malın ya mislini ya kıymetini ödemekle olur. Bir malın ödeme sorumluluğundan kurtulmak için o malın ya aynını, ya mislini, ya semenini veya kıymetini ödemek gerekir. Fasid alışverişte mal aynen iade edilemeyince, semen de geçersiz olunca geride misli veya kıymeti ödemek kalmıştır. Bu da fasid bey’deki mebiin mazmun bi-nefsihi olduğu yani bizzat tazmin edilmesi gereken bir mal olduğu anlamına gelir.
7. Fasid akid, mal değişikliğe uğramışsa feshedilemez. Değişiklik de iki türlü olur: Hakikî ve hükmî değişiklik.

Hakikî değişiklik: Malın, müşterinin yanında fizikî ve maddî değişikliğe uğraması demektir. Mesela mebi’ buğday olup un yapılmışsa, kumaş olup biçilmiş veya dikilmişse, ev olup tamir edilmişse, arsa olup üzerine ev yapılmış veya ağaç dikilmişse, mebia bir eksiklik gelmişse… akid feshedilemez.

Hükmî değişiklik: Malın gerçekte değişmemiş olması. sadece el değiştirmiş olması demektir. Mesela mebi’ müşteri tarafından bir başkasına satılmışsa, hibe veya vakfedilmişse, müşteri ölüp mal mirasçılara geçmişse akid feshedilemez.

Yani mal mülkiyet değiştirmişse hükmen değişmiş kabul edilir. Bu husus ‘El değişikliği, malın değişikliği gibidir’ diye ifade edilir.

Batıl Akdin Hükümleri:

1. Batıl akid meydana gelmemiş, ke en lem yekün yani yoktur.
2. Hukukî hiçbir netice doğurmaz.
3. Teslimi halinde mebi’ müşterinin elinde Sahibine iade edilmesi

gerekir. Mal emanet hükümlerine tabi olur.

ŞİRKET AKİTLERİ

Şirket akitleri kâr ve kazanç elde etmek maksatlı olarak birden fazla kişinin kurdukları ortaklıklardır.

Şirketler, konusuna ve yapılış şekillerine göre farklı isimler alır. Özetle: Ortaklar ortaya sermaye koyarak birlikte işletirlerse ‘Şirket-i emval’; sermaye koymadan emekleri birleştirirler de ortak çalışırlarsa ‘Şirket-i a’mâl’; Sermayeleri yok da satılık mal temin edip beraber ticaretini yaparlarsa ‘Şirket-i vücûh’; ortakların biri sermaye verip diğeri bu sermayeyi işletirse mudaraba; tarla / ekin ortaklığı yaparlarsa ‘Müzaraa’; birinden bahçe diğerinde bahçenin bakımı şeklinde ortaklık yaparlarsa ‘Müsâkaat’ ismini alır. Şirket-i emval, zamanımızdaki uygulamalarda ‘Müşareke’ adıyla kullanılmaktadır. Mudaraba aynı zamanda sermaye temin etme vesilesi olarak ayrıca temas edilecektir.

Ortakların katkıları oranına göre kâr ve zarara ortak olma şeklindeki şirketler ‘İnan’ şeklindeki ortaklıklardır. Şirket dendiği zaman bu tür akla gelir. Bir de ortakların bütün paralarını ortaya koyarak sermaye, kâr ve zarar eşitliği sağlanacak şekilde bütün paralarını ortaya koyarak oluşturdukları bir şirket şekli vardır ki buna ‘Mufavada’ türü ortaklık denir. Mesela ölen adamın mirasçıları olan 3 oğlu, babalarının işini bozmadan aynen ortakça devam ettirseler, başkaca da sermayeleri olmasa bu tür şirket kurmuş olurlar. Mufavada ömürlü şirket tür olmayıp kısa zamanda eşitlik bozulacağından ‘İnan’a dönüşür. Yukarıda adı geçen şirketler yine ortaklık esaslı şirket çeşitleridir. Bunlara ortaklık esasına dayalı şirket akit türleri denebilir.

Şirketlerin ortak hükümleri olmakla birlikte bir şirketin caiz olup olmadığını tesbit için şu üç hususa bakarız:

1. Şirketin konusu meşru bir iş / ticaret olmalıdır. Haram bir iş veya ticaret üzerine kuruldu ise batıl şirket

1. Ortakların alacağı kâr dağıtımı, yüzdeli olarak yani %45, %35, %20… gibi tesbit Ortaklardan birine/birilerine ‘Kârdan 10 bin… TL alacak’ gibi maktu bir kâr belirlemek şirketi fasid kılar.
2. Ortak adayı kişi ya sermaye katkısında ya emek katkısında bulunmak yada sorumluluk üstlenmek (taahhüd ve daman) gibi birşeyle ‘Ortak’ vasfını elde eder. Bunlardan biri ile bile olsa katkısı yoksa o kişi ortak olmaz ve kâr alamaz. Mesela biri sermaye vermiştir, diğeri bedenî güçle iş yapmaktadır, bir diğeri imza yetkisine Bunların üçü de ‘Ortak’ olduğu için kârdan hisse alırlar.

Adı geçen a, b, c maddelerinden biri yoksa o şirket İslam’a uygun değildir.

Müzaraa ve müsakat’ta en önemli unsurlar tarla (bahçe) ve emektir. Bu iki unsurun ayrı taraflarda yer alması şarttır. Her ikisi aynı tarafta birleşirse o müzaraa ve müsakat fasid olur. Mesela tarla sahibi aynı zamanda emek vererek, başkası ise teknik destek vererek yapılan müzaraa akdi fasiddir. Fakat tarla birinden, emek diğerinden olan bütün müzaraa şekilleri sahih ve geçerlidir.

TİCARETE DAYALI FİNANSAL AKİT TÜRLERİ:

Mudaraba: Ortakların birinden sermaye diğerinden bu sermayeyi işletmek, neticede oluşacak kârı bölüşmek şeklindeki şirkettir. Katılım bankaları bu esasa göre kurulmuştur. Mudaraba bir bakıma sermaye – emek ortaklığı olarak tanımlanabilir. Şirket için belirlenen sürenin sonunda kâr zarar hesabı yapılır. Şirket kâr etti ise ortakların daha önce belirledikleri nisbî (yüzdeli) orana göre ortaklara dağıtılır veya şirkete sermaye katkısı olarak bırakılır. Zarar etti ise zarar öncelikle mevcut mal varlığından karşılanır. Bu durumda zararı, sermaye sahibi sermayesinden, işleten kişi (mudarib) emeğinden karşılamış olur. Süre sonunda şirket artık feshedilecek olursa mevcut paralar hemen paylaşılır. Mallar ise satıldıkça pay edilir. Mallar paraya çevrilinceye kadar işleten kişinin satış yapma yetkisi devam eder. Bu dönemde işleten kişi ticaret maksadıyla yeni yeni mallar satın almaz, sadece mevcut malları paraya çevirmek için satışa devam eder.

Murabaha: Maliyete kâr ekleyerek ve bunların oran ve miktarlarını müşteriye söyleyerek yapılan alışveriş çeşididir. Katılım bankaları uygulamalarında çokça başvurulan ticaret şekli budur.

Ayrıca adları ve kısaca izahları yukarıda geçen diğer bazı akitlere gelince:

Selem: Selem para peşin, mal veresiye şeklindeki akdin adıdır. Bu haliyle selem, veresiye alışverişin tam tersi bir akittir. Selemde malı sonradan teslim edecek olan taraf kendisine sermaye temin etmiş olur. Selem akdinde söz konusu malın mutlaka

mislî (standart) bir mal olması şarttır. Kıyemî malların ölçüsü belirlenemediği için zimmette sabit olmaz, dolayısıyla seleme konu olmaz. Yani selemde satılan mal ‘Ayn’ değil, ‘Deyn’ olduğu için mislî olma ve günü gelince teslim edilebilir bir mal (makdûru’t-teslim) olması mecburiyeti vardır. Mezhebler içerisinde buna en çok dikkat çeken mezheb hanefi mezhebidir. Selem akdinde semenin illa para olması şart değildir. Aralarında faiz (riba-yı nesîe) cereyan edemeyecek şekilde farklı sınıftan başka bir malı peşin vererek selem akdi yapılabilir. Mesela 5 ay sonra 1 ton kömür teslim almak üzere şimdi peşin olarak 2 bin TL verilebildiği gibi para yerine 100 lt. mazot da verilebilir. Bu miktarlar tamamen tarafların kendi rızalarıyla tesbit edilir.

İstisna’: İstisna eser akdi diye ifade edilen akdin adıdır. Bunda sanat erbabı kendisine ait malzemeden yeni bir mal üretip sipariş verene satar. Mesela belli bir para karşılığında bir adet kapı yaptırmak üzere marangoz ile anlaşsak istisna akdi yapmış oluruz. Demek oluyor ki istisna akdi bir tarafın para vermesi, karşı tarafın da mal ve emeği birleştirerek ürettiği malı vermesi / satması akdidir. Bunda da ücret (veya semen) olarak verilen paranın başka bir mal olması mümkündür. Mesela 1 ton kömür karşılığında bir kapı yaptırılabilir. İstisna akdi sebebiyle hammadde ve emekle mal üretip satacak olan kimse önceden sermaye bulmuş olur. Günü gelince de ürettiği malı teslim eder.

Selem ve istisna akitleri ortak isim olarak sipariş akitleridir.

İcare: İcare kira / kiralama akdidir. İnsan emeğinin satılması demek olan hizmet akdini de ifade eder. Yani icare akdi emek ve menfaatin mâlî bir bedel karşılığında satılmasıdır. Böylece insan kendi emeğini paraya çevirdiği gibi sahip olduğu malları kiraya da vererek yani o malların menfaatlerini de vererek para kazanabilir.

Para kazanmak üzere insan, emeğini şirketlere de dahil ederek o şirketin kârından hisse alabilir. Mesela un fabrikası ustası o şirkete emek verip karşılığında ücret değil de şirket kârından pay alabilir.

Aynı şekilde mesela dükkan, şirkete dahil edilerek düşünülen kirası şirkete sermaye yapılabilir. Malumdur ki ticaret bir mekâna ihtiyaç duyar. İşte böyle bir mekânı, sahibi şirketten kâr almak maksadıyla şirketin hizmetine verebilir.

Verilen örneklerde görüldüğü gibi icare akdi dolaylı olarak sermaye teminine

hizmet edebilir.

müzaraa, müsakat akitleri… de finans temini için kullanılabilecek akit türleridir.

Bunlar için bkz. Şirket Akitleri başlığı.

AKİTLERİN FESHİ

Akitler, durumuna göre ya tek taraflı olarak, ya iki tarafın anlaşması ile ya da devletin müdahalesiyle feshedilir. Ayrıca akdin konusu (mahalli) yok olursa veya konu olan malın karşı tarafa teslimi imkânsız hale gelirse akit kendiliğinden ortadan kalkar. Bu hale ‘İnfisah’ denir, bu akit de ‘Münfesih’ olur. Mesela bir ev satılsa veya kiraya verilse ama tesliminden önce yıkılsa bey’ akdi de icare akdi de münfesih olur.

Akit gayr-i lazım bir akit ise veya kendisinde muhayyerlik durumu varsa tek tarafın veya muhayyer tarafın iradesiyle feshedilmiş olur. (Lazım ve gayr-i lazım için bkz. Akdin vasfı başlığı).

Fakat akit lazım ise tek taraflı olarak feshedilemez. İki taraf anlaşabilirse karşılıklı rıza ile feshedilir ki bu fesih şekli ‘İkaale’ (cayma) kelimesiyle ifade edilir.

Hangi şekil olursa olsun akdin bozulmasına ‘Fesih’ diyebilmemiz için akdin konusunun değişikliğe uğramamış olması şarttır. (Bkz. Fasid akdin hükümleri 7. madde). Mahal değişikliğe uğradığı halde cayma olursa bu, fesih değil, başlıbaşına yeni bir akit olur.

Akitler bazan tarafların karşılıklı rızasını da aşarak adlî müdahale ile feshedilir. Bu hususta tipik örnek olarak ‘Şüf’a’ (ön alım hakkı) gündeme gelir.

Şüf’a bildiğimiz kadarıyla geçmiş etkili hukuklarda değil sadece İslam Hukukunda yer almıştır. Mesela Hamurabi Kanununda veya Roma Hukukunda yoktur. Mevcut pozitif hukuka İslam Hukukundan geçmiştir. Şüf’a hakkına sahip olan kişiye şefî’ veya şüf’adar denir.

Şüf’a şöyledir: Bir gayr-i menkul satıldığı zaman; o gayr-i menkulun bizzat kendisinde veya sulama ve yol haklarında ortak olan yahut bitişik sınırı olan kişi, isterse müşterinin satıcıya ödediği parayı müşteriye öder ve o mülke el koyar. Mülkü taraflar kendi rızalarıyla şefi’a mülkü teslim etmezlerse, şefi’ mahkemeye müracat eder. Mahkeme alışverişi fesheder ve mülkü şefi’a teslim eder.